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试论脑死亡立法模式法学理论论文(1)

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试论脑死亡立法模式法学理论论文(1)
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脑死亡(brain death)是指原发于脑组织严重外伤或脑的原发性疾病,致使脑的功能不可逆转地停止,最终导致人体死亡。 脑死亡法即对脑死亡问题进行的立法,是立法者通过法律对脑死亡的明文认可。

脑死亡法的立法模式,即脑死亡法立法时所采取的法律范式或立法体例。立法模式是影响立法成本的决定性因素之一,并且直接决定着立法的实效与权威。

当前,随着现代生命科学技术发展所带来的人们生命观念的转变,脑死亡这一远较传统心死亡更为科学的死亡概念已经开始逐步为人们所认同和接受,不少国家都已承认了脑死亡并专门制定了本国的脑死亡法,我国也正在酝酿出台相关的法规或规章。由于我国在生命立法领域方面的整体落后,我国过去毫无脑死亡立法方面的经验,在这种情况下,借鉴和吸收其他国家的成功立法模式无疑将对我国脑死亡立法的成功具有非常重要的意义。

为此,不少学者在进经过研究后认为,日本的脑死亡立法模式具有很大的灵活性,因而建议我国采取日本的脑死亡立法模式。那么,日本的脑死亡立法模式是否真是我国脑死亡立法所应采取的最佳立法模式呢?笔者对此不敢苟同,拟在此浅发拙论。

一、各国在脑死亡法上所采取的主要立法模式及其优劣分析各国在脑死亡法的立法模式上主要有两种做法:一是以美国为代表的专项立法模式,另一个则是以西班牙为代表的混合立法模式。而日本的脑死亡立法模式实际上是承袭西班牙的脑死亡立法模式而来的。

应该说,上述两种脑死亡立法模式各有优劣。

(一)美国脑死亡的专项立法模式所谓脑死亡的专项立法模式,就是指在不无视脑死亡法与其他部门法之间固有联系的前提下,单独对脑死亡进行立法,而不是将脑死亡完全纳入器官移植法而使其成为器官移植法的一个内容的立法方式。当前,采用专项立法模式的国家和地区中以美国最为典型。

1966年美国提出脑死亡是临床死亡的标志,并于1968年在第22届世界医学大会上,由美国哈佛医学院脑死亡定义审查特别委员会提出了将“脑功能不可逆性丧失”作为新的死亡标准,并制定了世界上第一个脑死亡诊断标准,即“哈佛标准”。1970年,美国堪萨斯州率先在美国各州制定了有关于脑死亡的法规《死亡和死亡定义法》。

1978年,美国制定了的《统一脑死亡法》(Uniform Brain Death Act, UBDA),并正式在法律上将脑死亡定义为“全脑功能包括脑干功能的不可逆终止”。在美国,脑死亡立法与器官移植立法是分开进行的,器官移植立法早于脑死亡立法。

早在1968年即美国提出“哈佛脑死亡标准”的当年,1968年,美国律师协会(American Bar Association)等组织就倡议通过了《统一组织捐献法》(Uniform Anatomical Gift Act,简称UAGA),至1973年,该法案已经在全国50个州及哥伦比亚特区统一实施。1984年,美国又通过了法律效力更高的《器官移植法案》(National Organ Transplants Act)。

这样一来,在美国,一般的人体器官捐献与移植受器官移植法的规范,而脑死亡的判定则受脑死亡法的规范;如果在器官移植过程中涉及到了脑死亡的判定与实施等问题,则要受到器官移植法与脑死亡法的双重约束。采取专项立法模式有以下几个方面的好处:

(1)将脑死亡与器官移植作为两个既有联系又有实质性区别的法律问题,分别适用不同的法律,这就在立法上将脑死亡与器官移植的界限进行了显然的划分,避免将器官移植与脑死亡混为一谈;

(2)由于脑死亡的意义并不仅仅在于器官移植而更在于它是一种更为科学的死亡概念,因此,对脑死亡问题制定专门的立法有利于突出脑死亡的法律地位,使人们相对更为全面且科学地理解脑死亡,并因之相对更为重视脑死亡;

(3)制定专门的脑死亡法并对脑死亡问题适用专门的脑死亡法,有利于树立和体现脑死亡法的权威,提高其运作的实际效果;

(4)在器官移植方面,脑死亡法与器官移植法的统一适用,体现了脑死亡法对器官移植法的配合与支持,有利于器官移植活动的开展;

(5)最为重要的是,将脑死亡问题单独加以立法有利于避开人们较为敏感的器官捐献问题,从而不但可使其更为乐意认同和接受脑死亡的概念,且不会对器官移植法的实施产生潜在的负面影响。然而,另一方面,采取脑死亡专项立法模式的弊病也是较为明显,具体体现在以下两个方面:

(1)将脑死亡明确从器官移植中分离出来,单独制定并适用脑死亡法显然增加了立法的投入及法律的运营成本,也客观上增加了执法者的责任与负担;

(2)在现有科学不能以压倒一切的证据证明脑死亡是绝对科学且不存在任何差错的情况下,对脑死亡进行专项立法会面临很大的立法风险。

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浅谈创立少年法院的设想_法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-06
内容摘要 本文通过对我国少年司法制度发展的探讨,从世界法制国家的发展趋势,我国现有的经验及人才及必要的法律依据、经济基础、社会舆论等方面大胆的提出了创立少年法庭的设想。全文分成四个部分:第一部分是对我国少年司法制度的历史......
论法律至上法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
劳伦斯·M·弗里德曼教授断言:“法治的概念并不是专属于‘西方’的”,法治的观念正“以这样或那样的方式遍及全球”。①党的十五大提出“依法治国,建设社会主义法治国家”,并于1999年写入宪法,可以说是对法治全球化的积极回应。笔者......
唐律解读:血缘立法的经典*法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:唐律是中华法系的经典,更是血缘立法的经典。唐律直接以血缘关系主体作为法律关系主体的条文有77条,涉及唐代行政、民事、婚姻、家庭、继承、刑事、诉讼等各个方面;其他法律关系主体如凡人、奴婢、良人、皇帝等也以血缘为依据确......
论司法解释法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-14
在法律存在着漏洞的情况下,司法解释具有填补漏洞的作用。在我国,司法解释历来是保障法律正确适用的重要手段,同时也成为了我国法的重要渊源,并在我国法律体系中占据着十分重要的地位。但现行司法解释权是由最高人民法院和最高人民检察......
斜向法初论_法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-12
摘要 世界是多元的,有二分法,也有三分法、四分法、五分法…… 但世界的基本构架是三分的。如物质的基本单位原子是由质子、中子、电子组成的;星际空间的物质主要由恒星、星云及星际物质组成;自然界的所有物质主要是以固态、液态、气态......
中国法引论法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-17
数年以前,我担任美国驻华法院院长一职时,废除治外法权的问题开始彰显。我提出了一个折中性的建议,即应有一个过渡时期,此时外国驻华法院适用中国法律。1我相信,中国人会欢迎这一提议,它将消除中国积压已久的一个问题,——同一国家......
法治构造论法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】对依法治国内在构造及各构成要素之间的相互关系进行理性的价值定位,是依法治国方略实施过程中的一个方向性问题。权利主体与权力载体的关系就是法治社会的治者与受治者、法治主体与法治对象之间的关系。依法治国的主体只能是......
晚清预备立宪述评法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-07
[摘 要] 从1906年开始,清末统治者宣布实行“预备立宪”。对于这场宪政改革,传统的观点皆以“骗局”二字加以认定而对其影响认识不足。笔者认为,清末预备立宪加速了清王朝的灭亡;摧生了新的政治制度,开创了中国政治近代化进程;同时给......
论死刑的限制适用_刑法论文(1)
发布时间:2023-01-20
目 录一、限制死刑的适用范围:如何界定“最严重的犯罪”•••••••••••••••••1二、尽可能不适用死刑:充分合法利用法定刑的可......
试论民事裁判文书模式的理念缺失与重建_民法论文(1)
发布时间:2022-12-11
理性地审视我国民事裁判文书的现状,在多种因素的制约和影响下,民事裁判文书及改革中仍然存在诸多的问题,仍没有彻底摆脱传统的思维和逻辑定式,尤其在理念上带有明显的旧时代、旧体制的印痕,这影响了司法形象,损害了法律的权威,应进......
2016法学论文格式模板
发布时间:2016-04-28
论文最好能建立在平日比较注意探索的问题的基础上,写论文主要是反映学生对问题的思考, 详细内容请看下文法学论文格式模板。 关键词 为了便于读者从浩如烟海的书刊中寻找文献,特别是适应计算机自动检索的需要,应在文摘后给出3-8个......
论水库移民的公平补偿和立法(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
鉴于在水库移民补偿中存在的问题,为了体现对水库移民补偿的公平,在水库移民补偿立法中应当注意以下几个问题。 ①在立法中规定以政府作为移民补偿法律关系的主体。以前一些水库工程是以企业作为水库移民补偿法律关系的主体。如《长江......
汉法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
论文摘要: 汉律承秦制,而秦律又是商鞅携《法经》变法为律后,历经多载发展而成。后世文献记载汉初律为“汉三章”、“九章律”等。作者试图依据出土文献对汉初的律名作以考证,探讨汉代法律初创时期的状况,以尝试用当世的实况来说明汉......
试论我国国家赔偿法的特色_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-26
【内容提要】国家赔偿制度是衡量一个国家法治程度的重要标志,是对国家责任的肯定与确认,我国国家赔偿法是1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过,并于1995年1月1日执行。本文就我国国家赔偿法所具有的特色进行......
民法典编纂中的立法模式悖论
发布时间:2023-06-17
摘要:在民法典立法中,商事法律处于何种位置?这一问题解决的好坏将直接关系到民法典立法的成败,甚至影响中国法治进程、影响中国市场经济的发展。中国大陆民事立法模式既非民商分立也非民商合一,在民法典立法思路上坚持民商合一的模式,却选择民商分立模式下的民法典作为范本,在逻辑上存在悖论。民法典立法不是要适当增加商法规t,而是要根据商事活动的需要,实现民法与商法的体系化,这完全是因为商法规则的特殊性决定的。民.........
论我国税收犯罪刑事立法之重构_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-08
从整体上看,我国新刑法典规定的税收犯罪,其规范是全面的、细致的,其设置种类和分布也比较合理,与国际上惩治税收犯罪的规范逐渐趋于一致。新刑法典还注重了刑法的经济功能,对许多税收违法行为,都划定一定的数额标准来量定。在具体法......
关于死刑存废的犯罪学思考(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第三,实质上废除死刑,又称实际上废除死刑或事实上废除死刑。这种情况是指法律条文中虽规定有死刑,但是在过去若干年内从未执行死刑或者从未判处过死刑。在这种情况下,死刑条款形同虚设,从实质意义上讲与废除死刑并无二致。例如:中非......
见义勇为的立法评价与思考法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-06
【摘 要】见义勇为成为人们关注的热点,人们呼吁进行立法以保护见义勇为者的合法权益。见义勇为立法属道德法律化范畴,有着可能性、必然性和现实性。我国古代有关见义勇为的立法实践对我们有着借鉴作用。对见义勇为立法应有完整的理解,......
形中法学论纲(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第二,形下法学深受科学尤其是自然科学的影响,“在我们现代世界中,再没有第二种力量可以与科学思想的力量相匹敌,它被看成是我们全部人类活动的顶点和极致,被看成是人类历史的最后篇章和人的哲学的最重要主题。” 科学被顶礼膜拜、被......
形中法学论纲(11)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
[18] 海森伯:《物理学和哲学》,商务印书馆1981年版,第172页。 [19] 丹皮尔:《科学史》上册,商务印书馆1975年版,第21页。 [20] 川岛武宜:《现代化与法》,中国政法大学出版社1994年版,第237-238页。 [21] 川岛武宜:......
形中法学论纲(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-13
第三,形上化是对特殊性的扬弃,是诉诸抽象性、普遍性、共同性,法学的形上化使法律丧失独立性。统观形上法学,不难发现,其中充斥着平等、自由、正义等抽象的概念、普遍的话语、共同的思想,形上法学在重谈复述哲学、伦理学、政治学等学......
法学近代化论考法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-06
法学近代化,是法学研究中的一个重要课题。近几年,我们在法制近(现)代化方面已推出了诸多成果,但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的若干规律等谈点看法,以求......
关于我国反垄断立法的思考_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-24
竞争是市场经济的一个最基本的特征,而市场经济的正常有效运作,又必须有一个良好的竞争秩序和竞争法制环境为前提。自我国政府全面推行社会主义市场经济体制以来,竞争法制建设问题就一直为各界所关注,随着我国立法机关不断加快建设较为......
形中法学论纲(5)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-17
第四,形下法学(比如纯粹法学)认为:“只有实在法才能成为科学的一个对象;只有这才是纯粹法理论的对象。它是法的科学,而不是法的形而上学。它提出了现实的法,既不称之为正义而加以辩护,或者名之为不正义而加以谴责。它寻求真实的和......
形中法学论纲(10)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-26
第五,形中法学是法律(学)的发展趋势。实践证明,代表形上法学的古典自然法学和代表形下法学的纯粹分析法学都有许多缺陷,必然要被超越,无论是新自然法学还是新分析法学都日趋相互借鉴、相互融通。德沃金评价“哈特是一位道德哲学家;......
论商法的独立性(1)论文
发布时间:2023-03-19
所谓商法的独立性,至少涉及对三个问题的认识:一是是否存在形式上的商法或商法典;二是商法能否作为独立的部门法存在;三是商法与经济法的关系,是商法包容经济法抑或经济法包容商法。对这些问题的不同认识,不仅直接影响到对商法学科性......
关于死刑存废的犯罪学思考(5)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-15
其次,减少适用死刑的数量。在这方面,其实我国建国以来的刑事政策一直都在追求这个目标。我国在适用死刑的政策上,一直都在“坚持少杀”、“可杀可不杀的不杀”,这是一贯的政策。虽然这一政策在不同历史时期坚持的力度不同,但可以说,......