行政违法(行为),可以从两种意义上理解:一种是具体意义上的行政违法行为,即客观现实中存在的多种多样的、具体的、单个的违反行政法律规范的行为(以下简称单个行政违法行为);另一种是抽象概括的、普遍意义上的行政违法行为,是指一个国家或不同地区、不同部门在不同时间内发生的各种行政违法行为的全部总和。行政违法行为的总和,是一种普遍的违法行为数量、质量、结构、状态等的统计现象,是与单个行政违法行为不同的一种抽象概念。
它反映着一国(或地区或部门)的行政法制(违法)状况。因此,我们有必要对这一抽象概念进行全面分析,这种分析不仅要分析行政违法行为本身,探讨其概念、特征、构成要件与判断等基本问题,而且还要分析行政违法的整体现象及其产生的原因和条件等。
可以说,对行政违法行为及其原因的总量分析,比研究单个行政违法行为具有更雄厚的基础、更多的现实意义和理论意义。行政违法总和及其原因的分析,有利于我们从整体战略上把握行政违法,透过表面现象,挖掘行政违法的社会、历史、心理根源等,从而找到预防和矫治行政违法的良方,并相应地采取有效措施尽可能减少行政违法的发生。
一、我国行政违法总体状况行政违法(行为)的状况(水平),是指行政违法行为的数量(绝对数量或相对指数)以及变化状态,它可以用统计方式来确定或者根据其变化发展的情况来判断。行政违法的数量,可以通过有关国家机关所记录的违法行为情况反映,但它绝不只是有关国家机关所作的统计数,它实际上包括由于各种原因没有统计、没有记录和没有被揭露出来的大量潜藏于背后的行政违法行为。
可以说,对行政违法行为数量不可能做到精确的统计,不过这种统计在某种程度上能起到说明行政违法状况的作用。这里应注意的是,没有行政违法数量的精确统计,并不影响我们对行政违法状况的总体估计和评价。
从理论上和法治的要求而言,没有记录或被揭露出来的行政违法行为及其原因,同已经统计或被确认的那些行政违法行为及其原因没有任何区别。在我国,目前并没有专门统计行政违法行为数量的作法。
行政违法行为的记录数量主要是指在行政复议和行政诉讼中由行政复议机关和人民法院撤销或变更的案件数(被撤销或变更的行政行为,即可视为行政违法行为)以及行政监察机关对公务员职务违法处理的案件,另外还有权力机关撤销行政机关不适当的决定或命令的情况。据统计,从1990年10月至1995年上半年,全国各级人民法院共受理各类一审行政案件141949件,审结136133件,其中判决维持行政机关原具体行政行为的56240件,占39.62%,判决撤销和变更行政机关原具体行政行为的占28389件,占20%左右;自1990年国务院颁布《行政复议条例》至1995年,5年来行政机关共受理各类复议案件15万件,其中维持原具体行政行为的占44%,撤销或者变更原具体行政行为的占23%,公民、法人和其他组织对行政复议决定不服又提起行政诉讼的占38%,经人民法院审理改变行政复议决定的占12%。
1从这些不完全统计的数字来看,行政违法行为(仅指可复议或可诉的具体行政行为而言)大概占争议案件(结案总数)的21%强。可见,我国行政违法的总量所占比例是极大的。
但是,行政违法数量的总和是不能仅凭有关机关撤销或变更的行政违法案件数量来确定的。被撤销或变更的行政行为,基本上可确定是违法的,但复议机关和人民法院在执法的主、客观环境影响下,面对许多应受理的行政违法案件不敢或不愿受理,如仅以北京44个行政机关年处罚愈千万起为例,到人民法院诉讼的不过2/100000,2即便是应受理或已受理的案件,也有许多“该受立不成”、“该败撤(销)不了”的情形,很多应予撤销或变更的违法具体行政行为却予以维持;另外还有大量的行政违法行为,公民没有意识到其违法性,或基于息事宁人、屈从的心理而不愿、不敢提起复议或诉讼,使行政违法没有被揭露于众。
在我国,除可复议和可诉的具体行政行为外,还有大量不可诉行政行为是否违法却无据可查。包括行政机关的大量的内部行政违法行为、违宪或违反上位阶法律规范的行政规范性文件等,这些违法行为都是客观存在的且绝不是个别现象。
因此,从我国行政违法总量来看,我国行政法制状况令人担忧。实行全面的行政法治化,从根本上减少或消除行政违法现象还有很长的路要走。
从行政违法的种类和分布状况来看,我国各级行政机关(上到中央行政机关下到地方各级行政机关),都在不同程度上存在这种或那种行政违法现象,每一个行政管理领域、每一个部门都或多或少地有行政违法行为。我国行政违法现象具有多样性和复杂性特点,如按违法所发生的领域可作若干种不同的归类:公安行政违法、工商行政违法、税务行政违法、海关行政违法、环境行政违法、资源行政违法、教育行政违法、文化行政违法、体育行政违法、统计行政违法、规划行政违法、城建行政违法、土地行政违法、邮政电信行政违法、金融行政违法、运输行政违法等;如按其表现形式来分则有:行政越权、行政侵权、滥用职权、不履行法定职责、违反法定程序、行政不当等诸多行政违法现象。
另外还可有若干分类,如抽象行政行为违法与具体行政行为违法、行政机关的行政违法与行政人员的行政违法、内部行政违法与外部行政违法、作为违法与不作为违法等。每个行政机关、每一行政领域和每个地区的行政违法状况不可能是完全一样的,有的地区、机关或领域的行政违法现象较少,而有的则较多,这要视各地区、各系统的依法行政水平而定。
一般来说,行政机关及其行政人员的法律素质较高的、且重视和强调依法行政的地方或领域,行政违法现象相对较少;反之,则行政违法现象较严重。无论是单个行政违法行为,还是行政违法行为的总和,都不是静止、僵化的现象,它在空间和时间上都会有所变化。
就行政违法的总体状况而言,行政违法行为数量的多少,行政违法行为的发生频率以及分布状态等,在不同时期都会有数量和质量指标的变化,或上升或下降、或某类违法行为一时期较多而其他时期则较少发生、或发生频率高或发生频率低,它呈现为一种无秩序性和自发性。同时,行政违法的总和又具有相对稳定性,有一定规律可循,我们不可能指望在很短的时间(如一个季度、一年)内,行政违法行为的状况及结构会发生急剧的变化。
作为普遍的行政违法现象,是不会如此快地在短期内快速变化的,虽然某些微量指标有剧烈变动,与其说是这种现象的状况发生了实际变化,不如说是统计不准确。例如,行政案件受案率近几年正呈下降趋势,但并不能说我国行政法治状况已发生了根本的转变,我国行政违法现象已得以改观。
如1990年全国法院一审受案13006件,1991年即高达25667件,上升幅度为97.35%;但自1992年起则受案数量大幅度下降,1992年和1993年受案量分别比上一年仅增5.68%和2.9%。有的地方甚至出现负增长,如浙江省人民法院系统1991年受案1563件,而1992年和1993年分别下降为1388件和1288件,比上一年分别下降了11.2%和10.81%。
1这种行政案件受案数量的变化,并不表明行政违法的数量也相应地减少,实则行政违法数量远远超过案件受理数。因此,严格说来,依此指标是难以衡量行政违法指标变化的。
更确切地说,诉讼率可以作为公民法律意识和权利意识的发达程度的衡量指标之一。
二、行政违法原因分析违法行为是由客观、主观原因和条件相互作用后产生的,且这种相互作用不是瞬间的和暂时的,而是一个复杂的因果链条,各种客观因素和主观因素紧密地交织在一起,互相制约,从而决定着违法行为的形成。行政违法的原因(此处撇开了条件),与一定条件相结合和作用,也就产生了行政违法结果。
当然某一具体的违法行为,其产生的原因及条件、它们的相互结合和作用方式也是各有不同的(本文对某一具体的行政违法行为产生的具体原因及条件、相互作用等不予涉及而只讨论行政违法行为的一般性原因)。行政违法产生的原因,我们以为主要有:
(一)立法上的原因我国行政法律体系存在若干冲突和欠缺,以致行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为都存在诸多违法之情形。我国立法体制上,立法主体多元,但相互间的立法权限范围不清,以致法出多门,立法呈现无序、混乱之态。
2其中突出地表现在行政立法上,大量的行政法规、行政规章及规范性文件与法律相冲突,且行政法规、规章和行政规范性文件相互间有更多抵触之情形。这种现象又导致行政机关具体实施的行政执法行为和行政司法行为违法。
从法律效力层次而言,法律高于行政法规,行政法规和地方性法规又高于规章,但作为下级行政机关,既要依据上位阶的法律规范(如法律、行政法规),同时它又必须遵从和执行上级行政机关和所属机关及行政首长的命令和决定(如规章、上级规范性文件等),加之法律权威性未受特别强调的影响,以致在执法的实际过程中出现“黑头(法律)不如红头(文件),红头不如白头(一定范围内传阅的文件),白头不如口头”之不良状况。从法治要求而言,如此“依法”实施的行政行为自然是违法的。
不仅如此,我国行政法律规范本身存在若干冲突和欠缺,如规章相互抵触、内容滞后而与实际不相符、内容不明确,以致行政机关在理解和执行上都存在困难而无所适从,也就增大了行政执法工作的难度,而易于产生行政违法行为。
(二)行政习性建国以来,行政机关的行政活动一向采取一种简单的命令服从方式,这在客观上促成了行政首长和行政人员习惯于以政策、行政命令(或接受行政命令)进行行政管理而忽视了行政行为的依法性,从而在人治行政、随意行政的惯性和习惯行为模式的作用下,行政机关极易自发地实施习惯性的行政违法行为。长期以来形成的习惯不是一时三刻就能彻底改变的,它总需一定的教育和培养阶段及适应过程,但我们并不能以此为由而否认习惯性行政违法行为的违法性。
任何一种违法行为都是有意识的行为,行政习性只是实施某种行政行为时的习惯,但并非无意识的行为,它永远是有意识的,行为者应当意识到其习惯性行政违法行为的违法性质及其产生的后果。行政习性导致的习惯性行政违法行为,在主观上是一种有意识的行为,这种意识不仅有行政人员的个人意识,也含有行政机关的组织整体意识。
习惯性行政违法行为,不是行为者不知其行政行为的违法性和法律的要求,而是其主观上不注意和不考虑行为的社会影响而导致的。因此,产生行政违法的行政习性原因实则也属行为者的主观原因之一。
(三)行政法律意识变异的主观心理原因法律意识,人们一般理解为包括法律心理、法律知识与法律思想。主体的无法律意识或法律意识变异,是行政违法行为的主要根源和基本原因之一。
行政行为的作出有赖于行政行为主体对法律的认知和态度等主观心理因素,1这些主观心理因素,都可能会引起行政违法行为的发生。如果在认知上出现偏差,则相应地也会使行政行为违法或不正确;态度反映着行为主体的行为倾向,态度一经形成则对行政行为具有潜在的动力性,如果行政行为的主体基于不正当的考虑或对严格执法持消极、规避甚至反对的态度,就会妨碍合法行政行为的实施,给依法行政带来一种心理障碍。
行政机关和行政人员对法律知识的掌握程度,直接影响其对法律的理解和适用,没有对法律的正确理解和对法律精神的准确把握,行政行为的主体就不可能做到正确适用法律,也就必然要导致行政违法行为的发生。行为主体的行政法律思想将制约着行政法治程度。
行政行为主体的法律思想是一种对行政法律规范系统的认识,如果在法律思想上有偏差,必然引发行政违法行为。我们以为在这方面,突出的原因是缺乏一种内在控制的自律思想和外在控制的他律思想。
法律本身就是一种控制手段,但此观念并未深入人心,特别是对行政机关和行政人员来说往往并无此认识,以致在行政行为主体身上存在不服从道德规范和法律规范约束的倾向,存在不注重依法律条文和法律价值实施和评价行政行为的做法。
(四)功利的诱惑任何主体总有各层次需要和利益,行为正是由主体的需要和利益决定的。行为主体的需要和利益方面出现的偏差,是违法行为的起因。
正是人的贪欲和私利及小集团利益的驱动,引发了大量的行政违法行为。在新旧体制转轨时期,追求效益的目标,也从反面刺激了人们的物欲、权力欲、金钱欲,行政权力的执掌者则利用国家权力与金钱联姻,非法行使行政权从而表现出以权谋私、贪赃枉法、权钱交易等政治腐败和经济腐败。
金钱案、关系案、人情案是目前执法中极为突出的现象,其实这些现象不仅仅在人事行政中存在,在行政机关中也较为广泛地存在着。政府是人民的政府,人民的利益、国家的利益应高于一切。
作为代表国家行使行政权的人民政府及其工作部门不应有自己的小集团利益,行使行政权时不应把行政人员的个人私利渗入其中,但金钱、财富的诱惑和行政机关自身利益的狭隘圈子,膨胀了一些行政机关的利益观念,从而在利益驱使下,有利的争着管,无利的则弃之不管或相互推诿,为求私利滥用行政权力,严重干扰了行政机关公正、合法地行使行政权,这样人民政府就会发生异化,行政行为则更多地表现为违法行为。
(五)人情网和关系网及“长官意志”的干扰人情和关系对依法行政行为构成一种无形且巨大的威胁和破坏力量。从法治要求而言,行政机关及行政人员必须服从和正确适用法律,而不得考虑任何法外因素。
一旦有人情和关系渗入行政行为中,行政行为的合法性和合理性就会被破坏,行政机关及其行政人员就会滥用职权或不公正行使行政职权。中国是一个人情味浓厚的国家,在这样一个文化构造的国家里,人情因素的影响是不可忽视的。
行政人员在实际行使行政权力的过程中,不可避免地要受到人情因素的制约,面临着来自家庭、朋友、亲戚、同学等的压力。不仅如此,行政人员还需面对错综复杂的关系网,既有与其他国家机关、社会中的人员的外部关系网,也有行政机关内部工作人员相互编织的关系网。
行政机关中的个人关系户,彼此之间通过关系网相互利用和保护,利用手中的权力来追求个人利益,从而削弱法律的实施效果。另外,行政机关和行政人员在实施法律过程中,还会受到来自党政领导的不正当干预,从而妨碍依法行政而构成行政违法的原因之一。
