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法律思维和民法实例

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法律思维和民法实例
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法律思维和民法实例 法律思维和民法实例 法律思维和民法实例

法学教育的基本目的,在使法律人能够认识法律,具有法律思维、解决争议的能力。也就是说,一个法律人应该明了现行法制的体系、基本法律内容、各种权利义务关系及救济程序;能够依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律;依法律的规定,做合乎事理规划,预防争议发生于先,处理已发生争议于后,协助建立一个公平和谐的社会秩序。

大陆法系国家(以台湾地区为例)的传统法学教育注重抽象的课堂讲授,教授在课堂上讲授各种法律的社会功能、体系、基本概念、构成要件以及法律效果。学生听课,很少发文,通常亦无课堂作业。为了配合课堂讲义式教学的需要,教科书乃成为学术著作的主流。就考试题目而言,亦偏重抽象议论题,任课教师于考试后也很少解说试题的内容,综合分析学生在法律思考方面常犯的错误或不足。

传统法学教育实有改进的余地。其中一项关键的重点就在于积极推展“实例研习”(的文称Ubung,在日本称为演习)的教学方法。易言之,即学生除上课听讲以外,就每一门基本法律科目,尚需研习若干的实例,考试亦应以实例为原则,期能加强增进学生处理问题的能力。

法律人从事的工作在于将抽象的法律适用于具体的个案,涉及到法律的解释、漏洞的补充、或法律续造等法学方法的问题,而此实为法学教育的重点。实例研习有如下的功效:

第一, 凭借实例可以更好的理解和掌握法律概念。

概念是抽象的,徐具体化于个别事物之上,因此“举例”阐释法律基本概念至为重要,故考试题常有“试举例说明之”,盖可由所举之例判断其理解的程度。因此,概念的理解与举例说明,应同时学习之,始不致发生“人之耳朵为从物”的误会!

第二,实例最能训练、测试法律人的思考方法及能力。试举一例说明:一道试题如下,18岁已婚之某甲,赠与8岁之某乙一个名贵电动玩具,乙即将之转赠给7岁之某丙,并即依让与合意交付之。试问乙父丁要乙向丙请求返还该玩具时,当事人之间法律关系为何?

在200余份考卷中,有如下的发现:

1、大多数考生在结论上均能肯定甲有行为能力,但其理由构成甚不一致:有认为未成年人已结婚者,视为成年,故有行为能力;有认为未成年人已结婚者,依结婚成年制度,为成年人,故有行为能力。此两种说明均有误会,第13条第3项规定,“未成年人已结婚者,有行为能力。”,故未成年人虽因结婚而有行为能力,但不因结婚而成年或视为成年(参阅第1006条、第1049条)。

2、考生多能认为,18岁已婚之某甲有行为能力,8岁的乙为限制行为能力人,甲赠与乙玩具,乙系纯获法律上之利益(参阅第77条但书),故甲与乙之间的赠与契约有效。唯有部分考生认为8岁之乙将该玩具转赠给7岁治病,系属单独行为,未得法定代理人之允许,应属无效(参阅第78条),对于“单独行为”与“单务契约”两个概念,显欠了解,有所混淆。

3、多数的考生未能认识“债权行为”于“物权行为”的区别,认为甲与乙之间的赠与契约有效成立,乙因而取得玩具的所有权。实则,乙之取得玩具的所有权,乃基于甲和乙之间的让与合意与交付(物权行为,第761条),赠与契约系其取得该电动玩具所有权法律上的原因。

4、大多数的考生于处理乙与丙之间的法律关系时,常不知“从何说起”,不知所谓历史方法、请求权基础方法,何谓鉴定体裁和判决体裁。

据上面实例的解答,可见一般学生普遍欠缺理解条文的能力,未能彻底掌握法律概念,不能逻辑的思考问题、处理问题。若将上题改为议论题:何谓行为能力?限制行为能力人所谓的法律行为效力如何?则用功的学生可以背诵条文、教科书而取得高分,但是在其洋洋大观的抽象理论论述中,隐藏着多少法律思维上的瑕疵,没有彻底了解的条文,不正确的法律概念!这些缺点,只有在实例的测验中,才能显露出来,也因此才能被改正,被根除!

学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评释等,做成解题的报告。在图书馆,经常可以看见同学们抱着一本厚厚的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书上面琳琅满目。此种学习方法的效果实属有限,因为缺少一个整体的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说,去触发思考,去创造灵感!

实例研究对于训练培养法律人的能力,具有重大功能,但有二点应予注意:

1、实例多偏重特殊或个别问题,为避免“仅见数目,不见森林”,实例研习应与传统法学教育方法密切配合,俾能彻底了然与法律的体系、精神及基本原则。易言之,就现代法学教育而言,实例研习、课堂讲义及研讨会应鼎足而立,不易偏废。

2、初学者对于实例,常不求甚解,偏重记忆,故在考试时不免凭借记忆,搜索曾经做过、听过的题目,有意识或无意识的,试图以此作为解答的样本。应强调的是,具体的案例事实,殊少雷同之处,差之毫厘,失之千里,务必审思明辨。法律上实例,犹如数学上演算题,不可徒事记忆,非彻底了解其基本法则及推理过程,不足应付层出不穷的案例。实例研究的目的乃在于培养思考方法,去面对处理“未曾遇见”的法律问题。

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发布时间:2013-12-18
摘 要:村民自治从开始实施到现在不过十多年时间,是正在实践中的一项年轻的事业,在其实施过程中肯定会遇到诸多的困难和问题。我们知道,从一项法律制度的形成到实践该法律制度并使其成熟,必须经过长期、艰辛的努力。村民自治也不例外......
破解农民工欠薪问题的法律思考
发布时间:2022-11-20
摘要:农民工欠薪问题的成因包括农民工择业盲目被动、工程招投标缺乏规范和法律打击力度不够。解决问题的思路,一是完善相关立法如完善劳动法、修改建筑法、增设恶意欠薪罪和及时制定地方性法规,二是加强执法包括加强行政执法、切实......
论法治思维和法治方式在高校治理中的运用
发布时间:2015-09-11
摘 要 做好新形势下的高校治理工作,必须按照全面推进依法治国要求,引导师生坚定社会主义法治信仰,运用法治思维和法治方式推动高校发展、化解矛盾纠纷、健全校规体系。深入实施高水平法治人才培养战略、高水平师资队伍建设战略、高......
敦煌壁画中的民间法律思想研究
发布时间:2023-01-19
摘 要 敦煌壁画被称为“墙壁上的图书馆”,其内容包罗万象,富含宗教色彩的同时又映射出中国古代敦煌地区的民间生活的各个层面,其间更描绘了众多的民间、民族习惯,而这些都成为法学理论当中所研究的民间法的珍贵资料,本文旨在通过......
家庭暴力分析及防治的法律思考_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘要 家庭是社会的细胞,和睦、安宁的家庭关系,不仅是每个家庭成员人生幸福的重要内容,也是建设社会主义和谐社会的基础之一。值得关注的是,关于家庭暴力问题的法律理论研究及司法实践,已经日益成为我国法律工作的热点。家庭暴力作为......
邓小平关于民主和法制思想
发布时间:2023-02-11
" 前 言 民主和法制思想是邓小平理论中关于政权建设的重要部分,民主和法制思想可以说贯彻在他长期革命与建设工作过程中。他一贯坚持民主和专政、民主和集中统一的马克思列宁主义、毛泽东思想;一贯重视国家的民主和法制,在党内则......
运用法治思维和法治方式深化“品质检察”建设
发布时间:2023-02-17
内容提要:党的十八大报告提出要提高领导干部运用法治思维和法治方式的能力这一治国理政的新理念, “品质检察”就是法治思维和法治方式在杭州检察工作中的具体实践。其内涵是“执法理念先进、执法行为规范、执法质量过硬、执法效果......
运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展
发布时间:2023-07-19
党对法治的理解程度是法治思维转变的关键,在对思想进行全面深化改革方面提出了明确的要求,法治方式是规范行为的准则,在执行时对执行方面提出了新的要求。运用法治思维和法治方式推动发展,就必须要处理好三项工作:要想进行全面深化......
农民法律意识浅析
发布时间:2013-12-17
[摘要]改革开放以来,农民法律意识一直是学者们推崇研究的对象。在当今新形势新国情下,全面分析农民法律意识成因,有效提高农民法律意识素养,使我国在法制化进程中迈出重要一步。 [关键词]农民法律意识;形成原因;解决途径 从......
对注重民族团结的“法治思维”的几点思考
发布时间:2023-06-19
一、法治中国的重要性 法治中国是指在整个中国领域内都实现法治化,包括国家公权力的法治化、国家行政权行使的法治化、政党和其他社会共同体行使社会公权力的法治化。 (一)十八大以来,习总书记在讲话中多次强调依法治国的重要性......
透视唐代经济民事法律_民法论文(1)
发布时间:2023-04-11
论文关键词: 唐代/经济民事法律/意义 内容提要: 在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间可以作谨慎、互动的学术冒险,这不止是情势使然,也是基于不同法律文化的社会功能和人类本质要求的相同和相近。沿着现代法学的视线,我们透见......
基本法律与基本法律以外的其他法律划分之反思
发布时间:2023-07-20
查字典范文网论文频道一路陪伴考生编写大小论文,其中有开心也有失落。在此,小编又为朋友编辑了“基本法律与基本法律以外的其他法律划分之反思”,希望朋友们可以用得着! 将法律划分为“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”是现......
法律文化层次论民法论文(1)
发布时间:2023-07-05
「内容提要」法律文化概念是在20世纪60年代出现的。法律文化结构可分为三个层次:物质层次——法律组织机构、法律设施,心物层次——法律制度、政治制度,心理层次——法律价值观、法律意识、法律思维。中国近代法律文化经历了表层变化、......
法史学指导:民国的法律制度
发布时间:2023-02-27
查字典论文网论文频道一路陪伴考生编写大小论文,其中有开心也有失落。在此,小编又为朋友编辑了“法史学指导:民国的法律制度”,希望朋友们可以用得着!民国的法律制度1) 中华民国临时约法:中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法......
论领导干部的民主意识与法治思维
发布时间:2022-11-24
党的十八大报告提出: 要更加注重健全民主制度、丰富民主形式,保证人民依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督; 更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用,维护国家法制统一、尊严、权威,保证人民依法享有广泛权利......
法史学指导民国的法律制度
发布时间:2023-03-28
查字典范文网论文频道一路陪伴考生编写大小论文,其中有开心也有失落。在此,小编又为朋友编辑了“法史学指导:民国的法律制度”,希望朋友们可以用得着! 民国的法律制度 1)中华民国临时约法:中国历史上第一部资产阶级共和国性质的......
唐代民事法律主客体与民事法源的构造_民法论文(1)
发布时间:2022-12-20
论文关键词: 唐代/民事法律主体/客体/民事法源 内容提要: 文章从唐代法律体系和民事契约文书中,概括并揭示出制度与事实上的唐代民事主体、客体和民事法源的基本面貌及其构造。认为唐代民事主体是一不同类别的多层次结构,这—结构是......
实践性法律教学的反思与完善
发布时间:2023-02-05
伴随着教育制度的改革,高校招生规模的扩大,法学专业的开设,法律人才的培养逐渐大众化和普遍化。由于社会法律人才需求的饱和,法律毕业生的就业率近年来在文科学科中往往在靠后的位置,法律毕业生的未来面临着严峻的考验与挑战。在倡......
当前农村孝道实现的法律思考
发布时间:2022-12-13
摘 要 传统孝道是我国传统文化的重要组成部分。历代执政者都非常重视传统孝道在维护家庭与社会稳定方面的重要作用。当前中国正处于全面转型时期,农村孝道实现遇到了挑战,出现了一些现代伦理悲剧。本文通过分析农村孝道实现遇到的具......
运用法治思维和法治方式建设法治湖北物价机关探析
发布时间:2015-08-06
党的十八届四中全会作出了全面推进依法治国的重要决定,而依法治国的重大任务之一,就是要通过深入推进依法行政,加快法治政府建设。湖北省物价局作为省政府直属机构,既是宏观调控的职能部门,也是行政执法的窗口部门,积极推进依法......
分析供给侧改革思维下的法律权利意识
发布时间:2022-08-21
在法治社会,以满足权利主体自身的意志为先决条件的本源主义永远是必要的,社会的不断变化在一定意义上就是对本位的权利进行不断重新界定的过程,如波斯纳所说:权利的内容会随社会环境而变化,但这种拥有的感受会是一个常项。所以,在现代社会权利本位精神与权利现实态度始终都是存在的。以供给侧改革为例,它还是以人民群众的最直接、最现实的利益为最终目的,特别是还是强调政府权力对公民权利的谦让,强调市场自由的重要性。但.........
加罗法洛法律思想探析
发布时间:2023-03-26
[摘 要]巴伦・拉斐尔・加罗法洛是刑事人类学派创立者之一,也是实证主义学派著名代表人物。加罗法洛将实证方法应用到犯罪学的研究,除此之外他还在著作《犯罪学》中提出了自然犯罪理论,并在此基础上对犯罪人的特征与分类进行了全新的......
探讨民事权利的宪法学思维(1)论文
发布时间:2022-12-11
内容提要: 论文以人格权为例,以一般人格权的创制为线索,集中探讨了基本权利(宪法权利)与民事权利二者间的关系,并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质,这与宪法自身的特性紧......
事实的法律追问
发布时间:2023-05-14
在司法实践进程中,对事实的认定无疑是审判是否显现真实性或真理性的重要环节。从某种意义而言,事实的认定就是事实的法律追问,意即从法律上对事实的构成层面的一种意义追问。在此,需要首先明确的一点是,主体在面对事实之际也需要从法......
关于《思想道德修养与法律基础》中法律教学的网络实现
发布时间:2023-01-13
" 论文摘要:“基础”课承载着对学生进行法制教育的重任,但在其课堂教学过程中存在课时少、学生参与及教学信息有限、学生思维不能得到充分锻炼的问题,因此对建立“基础”课中法律教学的网络模式的构想进行论证,并从制度建设和教学组......
民商法教学中案例教学法的应用
发布时间:2023-03-09
案例教学法是指在教学的过程中先由教师提供相应的教学案例,然后学生作为教学的主体参与教师的教学之中的教学方法。在教学过程中,教师率先提供具体、真实的案例,并将学生引导至真实的情境之中,使学生能够积极、主动地参与教学,并与......
法律实在性讨论
发布时间:2013-12-17
一、问题的提出:现实主义法学对法律实在性的挑战 依传统法学,全部法律,它首先是具有一个概念体系,属于应然世界的事物,但是它具有实在性,可以确定地对现实生活世界发生规范作用。所谓实在性,即现实地存在或发展的确定性,在观念......
外国公民和外国法人在俄罗斯的法律地位_法学理论论文(1)
发布时间:2023-07-09
目前,中俄两国政治、经济关系发展顺利。政治关系已由“互视为友好国家”、“建设性伙伴关系”发展到确立“战略协作伙伴关系”。经济关系也由于两国政府采取了扩大政府间经贸合作规模等措施,正迎头赶上。今后若干年内把两国的贸易额提高......
利用法律维护自身利益(1)
发布时间:2013-12-17
一、反倾销、反补贴、保障措施在世贸组织法律体系中的重要地位 反倾销、反补贴、保障措施是WTO法律体系的重要组成部分。在1947年关税与贸易总协定第6条中规定了反倾销税和反补贴税的内容,第19条规定了对某些产品进口的紧急措施(即我们......
事实的法律追问
发布时间:2013-12-17
笔者在上述基础上得出以下法律事实证立的规则: 规则1:对事实构成的把握是在世界普遍意义上的把握。法律事实的证立以此为前提。 规则2:事实构成蕴涵着事物、现象和本质。对各种证据所显相的表象,要以直观和反思的方式予以还原,从而......