制定《欧共体出租权指令》（以下简称《出租权指令》或《指令》）（注：《指令》英、德文本分别载于c1994，553—559，grvr int.1993，144—147）的原因是由于欧共体各成员国在有关作品的出租权、出借权以及某些邻接权方面的制度相去甚远，这些差异了妨碍了成员国之间的贸易和竞争。不仅如此，其消极作用随着各自新的法令的颁行以及司法实践的推进而呈现出扩大的趋势，这显然不利于共同体内部统一市场的形成。此外，制定统一的指令的目的还在于，提高对作品及邻接权客体的保护水平，以适应新的技术进步，弥补权利人因技术进步而蒙受的经济损失，同时打击猖獗的盗版行为及其他侵权活动。
《指令》共16条，分为四章，它们的标题分别为：出租权和出借权、邻接权、保护期、共同规定。另外，《指令》还有一个篇幅相当长的序言，其中阐明了制定该文件的基本思路和方向。现将其实质性条文综合评介如下。
一、出租权
（一）出租权的定义
可见，出租必须是营利性质的，其典型是音像商店出租音像制品的行为。是否具有营利性不能以收不收费为标准，《指令》序言指出，如果有关的公共借阅机构向读者收取手续费，那么只要该收费标准不超过其管理支出的需要，则不能认为这种收费具有了直接或间接的经济利益。《指令》的起草者原本对“经济利益”的理解较宽泛，他们曾认为，由商业公司组织或赞助的图书馆的“出借”行为也视为出租。其理由是，它们虽然不向公众收费，但是却为资助者带来了广告效果，因而引起了间接的经济效益。这种立场受到了学者们的批评，他们认为，在图书馆本身未获利的情况下仍将其行为视为出租是不可取的。〔1〕
出租应是对“第三者”完成的行为，在本单位图书馆发生的使用即便有某种经济色彩也不属于出租。《德国著作权法》规定，在雇佣关系中专为完成劳务合同确定的义务而发生的“作品提供使用”行为不属于出租，因为雇员相对于其雇主而言不是“第三者”，这种内部交流不存在所谓“交付使用”问题。〔2〕
“有限期提供作用”意味着期满时有关作品将被返还给提供者，与此相对应的是“无限期提供使用”，也就是买卖，自然不属于该《指令》规范的行为。
出租和发行有着密切的联系，两者都是扩散作品的方式，故在有的国家出租权被视为发行权的一部分；而另一些国家则将两者并列规定，使之成为相互独立的两种权利。对此，《指令》没有硬性要求，任各成员国自行其是。
（二）出租权的主体和客体
在《指令》起草阶段，曾有利益团体主张，出租权及出借权应只赋予音像制品的制作者，因为这些产品的传播行为一般都是由它们来完成或启动的。如果作者也享有这两种权利的话，将会使实际操作因各方滥用禁止权而难以实现。但是《指令》的制定者驳斥了这种论调，认为作者和表演者等自然人的创作对音像事业的繁荣起着决定性的作用，他们应同时受到保护，以便维持不同权利主体之间的利益平衡。至于滥用禁止权的担心是多余的，过去的合同实践已表明，相关各方在类似情况下能够为了共同的利益达成妥协。〔4〕在这里， 我们再一次看到了在著作权制度演进过程中，创作者和传播者间的微妙关系。
根据《指令》第2条第1款著作权人和邻接权人都享有出租权。具体来说作者对其作品的原件或者复制件享有出租权，表演者对他的表演的录像制品享有出租权，录音制作者对他的录音制品享有出租权，电影制片人对他摄制的电影原件或复制件享有出租权。
《指令》第2条第2款规定，电影作品的主要导演是该作品的作者或作者之一，成员国法律可以将其他人规定为合作作者。《指令》作这种灵活规定的目的显然在于包容各成员国不同的立场。这一妥协精神在欧共体后来于1993年通过的《卫星广播和有线传输指令》、《著作权保护期指令》中也得到了贯彻。
除了《指令》列举的主体而外，各成员国还可以根据需要保护其他权利主体。
就客体而言， 建筑作品和实用艺术作品被排除在外（《指令》第2条第3款），因为这两种作品出租时其实用价值起着决定性的作用， 而美感方面的作用是次要的。当然，建筑作品和实用艺术作品仅指实际建造、制造完成的实物，至于它们的图纸、模型或其他图片仍受出租权保护。而“电影”则包括有声、无声电影作品、视听作品或录像制品等。它们必须是“首次记录”的。首次记录的含义和《罗马公约》第3 条第3项的规定相同，其目的在于排除那些翻录的结果， 例如通过在电影院翻拍他人的电影制作的录像或激光视盘。
另外，关于计算机程序的出租在1991年5月14 日的《计算机程序保护指令》第4条第3项中亦有规定，它不受《出租权指令》的影响。〔5〕
（三）出租权的行使
出租权是一种财产权利，著作权人既可以将其转让也可以将其许可他人行使（《指令》第2条第4款）。权利转让和许可使用的具体内容和形式通常由当事人自行约定。但是在有的情况下，权利的转让会依法律的推定而发生。《指令》第2条第5款和第7 款规定：如果在表演者和电影生产者签订的制片合同中无另外的规定，则推定表演者将出租权也转让或授予了电影生产者。这意味着，电影制片人可以决定电影的出租，而无需再征得表演者的同意。当然，他还要分配适当的出租报酬给表演者。
该款推定的效力仅及于表演者的出租权，但是《指令》允许成员国法律对作者和电影制片人签订的合同也作同样的推定。当然，这种推定也应不影响作者获得适当报酬的权利，且应允许当事人作相反的约定（第2条第6款）。
由于《指令》同时赋予了多个主体以出租权，在涉及到作品的实际出租时，就需要所有有关主体的认可。例如一张音乐激光唱盘的出租，既需录音制品制作者的许可，又需要表演者的许可，还需要作曲家的许可。实践中的通常作法是由后两者将其出租权转让给录音制品制作者，由他来实现作品的最终出租。考虑到作者和表演者往往缺乏足够的谈判实力来捍卫自己的经济利益，为了强化他们的法律地位， 《指令》第4条规定，如果作者或表演者把录音制品或电影作品原件、复制件的出租权转让给了录音制作者或电影制片人，则他们仍保留有分享适当的出租报酬的权利。这种报酬请求不能事先放弃，但是可以由集体管理机构来行使。至于权利集体管理的具体做法由成员国自行规定。成员国甚至可以实行强制集体管理，即不允许权利人自己行使报酬请求权，而只能由代表其利益的集体管理机构集中行使。成员国也可以自行规定，这些报酬应由谁来具体支付，如由录制者、具体的出租者或者其他相关人支付等（《指令》第4条第4款）。成员国可以为“适当报酬”确定一个最低的分成比例，也可以任由当事人双方自由商定。
成员国对该条平衡契约两方利益的规定给予了很高的评价，认为它是现代著作权法中应有的一种模式。德国政府考虑，在将来修改著作权契约法时，将这个精神一般化。〔6〕
二、出借权
（一）公共借阅权
出借是读者和用户之间传播作品及邻接权客体的一种十分常见的形式。著作权法历来不干预这种发生在所谓最终用户之间的行为。但是，由于图书馆事业的不断扩大，特别是录像带、cd等媒体出借规模的扩大，时间延长，极大地方便了私人翻录，使其销量以及作者及其他权利人的收益受到了影响。于是，先进国家对出借行为的法律评价便出现了变化。它们赋予了著作权人一种新的报酬请求权，（注：只有英国法律规定了专有出借权，其1988年的《著作权、设计权和专利权法》附件七第6条和第8条规定出借计算机程序、音像制品应征得权利人许可。）即针对公共图书馆获得经济补偿的权利。这种权利被称为“公共借阅权”或“图书馆版税”（bibliothekstantieme）。不过，到九十年代初期，保护该权利的国家仍十分有限，在欧洲只有德国、丹麦和荷兰等。这种权利不受有关国际公约的保护。
（二）《指令》确立的出借权
共同体委员会十分强调对出借行为和出租行为同等评价。它认为两者都是著作权法意义上的使用行为，权利人应该对之享有相应的权利。一个国家如果要给公众创造无偿借阅的机会，那么它就必须给所有为公共图书馆有效运作作出贡献的人支付报酬，其中当然应包括那些作出了创造性贡献的作家、艺术家等人。〔7〕
可见，《指令》在两个重要的方面发展了已有的公共借阅权，即将它强化为绝对权并将它赋予邻接权的主体。
（三）出租权和出借权的共同规定
出租以及出借所涉及的客体都仅限于作品或有关客体的有形的载体，至于通过因特网观看电影的行为不属于《指令》所称出租、出借，而是被视为作品的一种再现。当然，《指令》也允许成员国在国内法中对这种所谓的“电子出租”（elektronische vermieten）进行规范。
《指令》强调，无论是出租权还是出借权，都不因有关的客体原件或复制件的出让或其他发行行为而受到影响。换言之，权利耗尽原则不适用于该两项权利（第1条第4款）。根据权利耗尽原则，作者将其作品的原件或复制件售出以后，便丧失了控制该原件或复制件的权利。购买者可以自由处分它们。〔9〕
《指令》第11条规定，在欧共体就著作权保护期作出新的协调之前，著作权人依本《指令》享有的权利的有效期不应短于《伯尔尼公约》规定的保护期。根据《伯尔尼公约》第7条第1至4款的规定， 著作权保护期通常为作者有生之年加死后50年。
三、邻接权
前述表明，《指令》的第一部分已经涉及到邻接权，然而，那是为设立两项新权利（出租权和出借权）而作的统一调整。由于欧洲各国对邻接权的保护模式差别巨大，有些成员国甚至不保护这些权利，如果仅仅协调出租权、出借权而不触及邻接权制度本身，那么著作权法一体化的构想是难以奏效的。故《指令》便在第二部分集中协调各国的邻接权法。〔10〕
（一）邻接权的主体和内容
1.表演者权利
2.录音制作者权利
3.广播组织权利
4.电影制片人权利
需要指出的是，《指令》关于电影邻接权的规定只对部分欧洲大陆法系的成员国适用。因为在这些国家，只有电影导演、剧本作者等自然人被视为电影作品之作者，而电影制片人不享有原始的著作权——它对电影作品的权利来自于上述自然人作者的许可。显然，《指令》试图通过该规定来提高电影制片人在这些国家的法律地位。至于在那些“版权保护”（copyright-schutz）国家，如在英国，电影制片人被视为电影作品的作者享有完全的著作权，它们不必再额外地享受一种新邻接权保护。〔12〕
（二）关于邻接权的其他规定
1.邻接权的转让及权利耗尽
关于发行权，《指令》同样重申了权利耗尽原则，即有关客体由权利人或经其同意首次售出之后，对该客体的发行权即不复存在（第9 条第2款）。
值得注意的是，《指令》将整个欧共体视为一个统一的市场，因而，发行权的耗尽是指整个市场内的耗尽，至于发行行为具体发生在哪一个或几个成员国境内则不予考虑。这一规定使得权利人原来在各成员国分别享有的各自独立的发行权化为乌有，因而限制了权利，但是它对于促进欧共体内部货物流通有至关重要的意义。《指令》并不承认广泛的国际耗尽，即如果一复制品在共同体市场以外经权利人同意进入流通则不导致共同体市场内的发行权耗尽。〔14〕
2.邻接权的限制
考虑到各国在邻接权限制方面的规定差别很大，《指令》对这方面的协调也比较粗略。其第10条按照《罗马公约》第15条的模式，一方面原则上允许成员国将所有对著作权的限制适用于邻接权，另一方面又特别列举了以下几种限制行为：
3.邻接权的保护期
从上述内容可见，《指令》重复了《罗马公约》的主要内容。《指令》在很大程度上承袭了《罗马公约》的体制，其中一部分条文直接取自《公约》；还有一些内容虽未直接照搬，但在实践中也是按《公约》来理解和执行的。例如《指令》对各种受保护的邻接权主体都未作定义，实际上是按《公约》第3条来实施的。 《指令》新保护的电影制片人虽在《公约》中找不到定义，但是从《指令》强调它应是“首次录制电影”这一点来看，也明显地参照了《公约》对录音制品制作者的定义。
四、《指令》和中国著作权法的比较
新中国成立后，著作权保护长期处于空白状态，虽然自80年代中期开始出现了一些相关的审判活动，但其影响和效果都十分有限。自1990年《著作权法》颁行以后，我国在这方面取得了长足的进步，尽管如此，和欧美发达国家相比，我们仍处于初级阶段。欧共体的《出租权指令》作为欧洲著作权发展的一个阶段性成果，其中不少内容对于我国来说还是难以接受或者说没有条件接受的，但是这不妨碍我们将它和我国的法律作大致的比较，以便明确若干年后我们的著作权法制度发展的一些可能的方向。
（一）出租权和出借权
我国现行法律不保护出借权。其实，著作权法实施八年来，出租权的保护也尚未得到落实。这同我国的著作权集体管理能力还很低有关。
（二）邻接权
由于当年制定法律时对邻接权的认识水平的限制，我国现行法律中对它的保护仍十分薄弱。我国的邻接权制度和《出租权指令》的不同之处主要有以下几点。
在主体面，我国法律赋予出版者邻接权，即版式装帧设计权，而《指令》中没有涉及。《指令》保护电影制片人的邻接权，我国法律则没有相应的规定。当然，由于我国的《著作权法》第15条规定，电影制片人享有电影作品的著作权中的财产权利，故也没有必要再赋予其邻接权。另外，我国法律对广播组织的范围缺乏明确的界定，它是否包括通过有线系统和卫星传播节目的组织仍不太清楚。
在权利内容方面，我国法律规定的权项比较有限。在前文提到的《指令》赋予表演者的权利中，第（2）、（4）、（5 ）项在我国法律中缺乏规定；录音制品制作者依我国法律亦不享有二次使用的权利；广播组织在我国不能控制他人在公共场所再现其广播，等等。
不过，我国的邻接权保护期一般是50年，比《指令》设定的保护期最低标准要高。
五、结束语
著作权国际保护的发展大致呈现出两个趋势。其一是强化对权利人的保护；其二是不断协调各国之间的规定。导致这两种趋势的源动力在于技术的进步和经济的发展。一方面，由于技术的进步，引起新的作品使用方式的出现。对于一种新的使用方式应否确定其为著作权人所专有，立法者、司法者必须作出明确的回答。而正确的回答应该建立在客观评价作品的创作者、传播者和使用者之间的利益关系的基础之上。另一方面，由于各国经济往来日益密切，作品的创作、传播和使用行为越来越多地跨越国界。各国原来不同的规定势必对同一使用行为出现不一的评价，这便会妨碍作品的创作、传播和使用，从而危及文化产业的共同发展。《欧共体出租权指令》正是在新的历史时期对技术、经济挑战作出的一种积极的反应。纵观《指令》全文，不难看出，它始终贯彻着以下几个基本原则：其一是强化对作品和邻接权客体创作者、投资者的保护，方便权利的实现；其二，和有关的国际著作权、邻接权公约保持协调；其三，著作权、邻接权的保护和行使不得有悖于自由贸易。这种经济秩序完善和个人权利保护并重的思路得到了学者们的肯定。〔16〕
在这个基础上，《指令》既协调了各国的相关制度，又在已有国内法和国际公约的基础上进一步完善了著作权及其邻接权的具体内容，其中许多构思对我国在将来处理类似问题时有着重要的借鉴意义。
「参考文献」
〔1〕韦之。欧共体计算机程序保护指令评介〔j〕中外法学， 1998（6）：49—54.
〔2〕see j.griffiths：copyright and public lending in the united kingdom，eipr 1997 p.499—500.
〔4〕vgl.v.lewinshi，grur int.1991 104，109.
〔5〕欧共体计算机程序保护指令评介〔j〕。中外法学，1998（6）：51.
〔7〕vgl.v. lewinski， vermieten， verleihen und verwandte schutzrechte-der zweite richtlinienvorschlag der egkommission，grur
