摘要：未登记物权与租赁权之对抗关系仅指，未登记的物权人能否否认租赁权的存在。仅在租赁物已经交付时，租赁权成为了“取得某种物的支配关系”的债权，具有优先于未登记物权的效力。也就是说，租赁权与物权的效力顺位取决于租赁物的交付和物权的登记何者在先，只要租赁物的交付在物权的登记之前，则无论物权的设定和租赁权设定的先后顺序，租赁权均优先于物权。
关键词：登记对抗主义；未登记物权；租赁权；优先顺位
一、问题的提出
在物权变动的立法模式上，我国物权法采取了极具特色的二元化结构模式：以公示要件主义为原则，以公示对抗主义（我国仅表现为“登记对抗主义”）为例外。①我国之前对物权变动理论构造的研究主要集中在公示要件主义上，而对登记对抗主义的研究则甚为薄弱。尤其是如何解释“不登记不能对抗第三人”的“第三人”范围，成为理论与实务中的难题。
在拙文《中国物权法上的登记对抗主义》[1]中，笔者主要讨论了未登记的物权与“狭义的一般债权”、特定物债权、破产债权、扣押债权、参与分配债权的效力顺位关系，但是并未涉及租赁权。原因在于租赁权有其特殊性，其性质虽为债权，但是由于“买卖不破租赁”的存在，却具有某些物权的属性。由于租赁权的这一特性，登记对抗主义下物权与租赁权之效力顺位关系变得更加复杂，有必要单独讨论。
二、比较法上的考察
有的学者从狭义上理解“对抗”，将“对抗”限定为“不能同时成立的两个权利”或者是“具有物的相争关系的两个权利”（也被形象地称为“吃掉或者被吃掉的关系”）[2]，典型的情形就是所有权的二重让与：A将其所有权让与给B，没有登记，之后又让与给C，此时B的所有权与C的“所有权”②就处于“吃掉或者被吃”的关系。前述子命题
（1）中，未登记的所有权若想否定租赁权的存在本身，那么就属于这种狭义的“对抗”。
就前述子命题
（2）而言，未登记所有权人主张租赁合同中的权利时，判例认为，在租金请求的关系当中，租赁权人应当理解为不登记就不得对抗的第三人[6][7]，在解约的场合判例亦持相同立场[8]。学说上则存在着分歧，有的观点支持判例的立场，理由在于：A将其所有的不动产，让与给了B，又对C设定了租赁权，在A对B做移转登记之前，A又对D做了二重让与并办理了登记，此时如果认为C不属于不登记就不得对抗的第三人，那么C面临B和D都向C主张租金请求权时将非常为难[9]。与之相对，亦有观点持相反立场，认为主张租金请求权的场合，是以物权取得者B承认C的租赁权的存在为前提的，故可以说此时就物的支配关系不存在争议，因此不存在对抗问题，此时的租赁权人不应属于可以主张登记欠缺的第三人[10]。而对前面支持观点的回应，有的学者认为在租金支付对象确切性的问题上，可以另外诉诸于侵权行为解决[11]。
三、我国制度的建构
因此，笔者认为在我国讨论未登记物权与租赁权之效力优先问题应限于上述子命题
（1），即未登记物权人能否否认租赁权本身的问题。
综上所述，笔者认为“买卖不破租赁”规则的适用应该区分是否交付租赁物，而不区分是动产还是不动产。因此，仅在租赁物已经交付时，租赁权成为了“取得某种物的支配关系”的债权，具有优先于未登记物权的效力。也就是说，已经占有租赁财产的租赁权人属于不登记就不得对抗的第三人；而未占有租赁财产的租赁人则不属于不登记就不得对抗的第三人。换言之，租赁权与物权的效力顺位取决于租赁物的交付和物权的登记何者在先，只要租赁物的交付在物权的登记之前，则无论物权的设定在租赁权设定的前后，租赁权均优先于物权。
注释：
①如船舶、航空器和机动车等特殊动产物权（《物权法》第24条）、土地承包经营权（《物权法》第129条）、地役权（《物权法》第158条）、动产抵押权（《物权法》第188条）、浮动抵押权（《物权法》第189条）等，法律明确规定其物权变动以登记为对抗要件，不登记不得对抗善意第三人。此外，一般认为宅基地使用权的物权变动模式也是登记对抗主义。
②此时能否称为所有权取决于理论模型的选择。例如，如果以不完全物权变动说为理论模型，那么C所获得权利也是所有权；而如果以公信力说中的权利外观说为理论模型，那么C在登记之前取得的权利就是特定物债权，只有在登记之后且满足善意等要件时，才取得所有权。
③我国《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”
我国《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”
我国《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条第1款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”
④《德国民法典》第566条第1款规定：“出租的住房在交给承租人后，被出租人让与给第三人的，取得人代替出租人，加入在出租人的所有权存续期间基于适用租赁关系而发生的权利和义务。”
⑤《日本民法典》第605条规定：“不动产租赁权在登记之后对其后取得不动产物权的人产生效力。”
值得注意的是，日本《借地借家法》第10条第1款规定：“土地上的已登记的建筑物属借地权人所有时，借地权虽未登记，也可以对抗第三人。”也就是说，该条对《日本民法典》第605条略作变通，本来土地租赁权未登记时不能对抗第三人的，但是如果土地上的建筑物的租赁权登记后，这种登记的效果可以及于土地，从而使土地租赁权也产生对抗第三人的效力，即使土地租赁权本身未登记也无妨。
参考文献：
[4]【日】吉原节夫.登がなければ抗しえない第三者[A].舟桥谆一，德本镇.新版注释民法6[C].东京：有斐阁，1997：575.
[10]【日】川岛武宜.民法I[M].东京：有斐阁，1960：169.
[11]【日】於保不二雄.物权法（上）[M].东京：有斐阁，1966：141.
