台湾的“民法”经验﹐对于同文同种的大陆﹐参考价值是毋庸置疑的。但谈起要不要制定民法典﹐制定什么样的民法典﹐小锅小灶用了半个多世纪的经验﹐对于食指浩繁﹐决心重起炉灶﹐开放自由市场﹐既承受更多包袱﹐又面对更多选择的大陆﹐恐怕能借鉴的就有限了。欧洲方兴未艾的民法典运动﹐最大的一块以统合为目标（未来欧洲联邦的民法典）﹐个别的国家有的彻底翻新（荷兰）﹐有的追求转型（前社会主义国家）﹐共同面对的则是全球化下英美法家族的招手。中国大陆的民法典运动很难摆脱这样的公转﹐虽然它也不可能放弃在亚洲的自转。从此一位角提出和讨论民法典问题﹐即不能不重新寻找并确认它的时代意义﹐民法毕竟不等同于民法典﹐如果说人类的经验肯定了民法的不可替代性﹐民法典始终还只是一种可能的选择﹐它的内容和形式﹐当然也有回应时代新变化﹐因地制宜的必要。
一、民法典的历史功能
1、统一国法
欧洲大陆的民法典运动开始于十八世纪﹐绝对不是偶然。民法典取代了原来
散见各地的习惯法、领地法、宗教法等等﹐其意义与其说是满足民事交易的规范需要﹐更重要的毋宁在藉此宣示和稳定其统一的、无上的主权[5]﹐对于民族国家的建立﹐法典以民族语言象征统一而唤起认同﹐加上其内容散发的共同价值﹐可以不带强制的轻易深入民间角落﹐实为极佳的统合工具。相对的﹐同一时期的英国﹐其王室法院判决形成的普通法早已成为主要法源﹐而海岛天险、单一语言也使民族国家自然形成﹐民法典的制定就显得没有那么迫切[6].
2、揭橥价值
近代民法典也代表一种乐观的理性主义﹐相信个人自由和自利动机会给社会带来最大的福祉。拿破仑法典成功的主要原因﹐就在它从所有权绝对、契约自由到男女婚姻自由、平等继承﹐非常一致的、全面的建立了个人主义的价值秩序[7].这种「一次说清楚」的民法典﹐可为初期资本主义社会奠定稳固的基础结构﹐是修东墙补西墙式的零星立法难以望其项背的。同一时间北美洲以宪法形式做到的﹐欧洲大陆也用民法典来实现﹐可谓异曲同工[8].
3、建立体系
Max Weber在他的巨著「经济与社会」中曾把法典分为两种类型[9]﹐第一种是由某位启蒙的领导者锐意革新﹐藉法典的公布和实施来开创新纪元﹐上述两种功能在此类民法典即十分显著。但第二种类型﹐则不强调原则的创新﹐其主要功能反而在于提高法律的理性程度﹐把多年累积的实务和学说加以体系化﹐使法律的适用和法律的专业教育都容易得多﹐这类法典的学院味道比较浓厚﹐罗马帝国的国法大全实际上就是法律和法学见解的整理汇编，到了自然科学兴起的十八世纪，体系化的追求更被视为当然，被冠上「法学实定主义」之名的德国民法典[10]，其主要贡献即在于把潘德克吞学说（Pandektenwissenschaft）的纯净体系转变为法律体例，去芜存菁而继往开来。
4、集中资讯
5、整套继受
最后﹐对于法治的后发国家而言﹐历史也显示﹐法典继受实为最便捷的追赶工具。真正具有原创性的民法典并不多﹐强制或自主继受﹐全部或部分继受﹐实际上是十九、二十世纪绝大多数民法典的写照。一九二六年土耳其制定的民法和债法，实际上就是瑞士民法和债法前 551条的全套翻译[14].Rodolfo Sacco指出法国民法典在全世界曾先后引起三波的移植潮[15]﹐德国民法典在庆祝百年的时候﹐也能细数其北到北欧、苏联﹐东到东欧、希腊、土耳其﹐乃至东亚各国的广泛影响力[16].没有法典的工具﹐整套的学习几乎只有经由殖民的方式﹐才能有一定的效果[17].
二、民法典理念面临重估
法典作为一种立法形式﹐代表某一法律领域的完整规范﹐究竟是不是最好的选择﹐而以其技术上的困难﹐值不值得当成一个目标去追求﹐到了二十世纪的中期以后﹐已经在盛产法典的欧洲大陆引起越来越多的怀疑。德国研究近代私法史的大师Franz Wieacker﹐很早就看出法典到了资本主义后期将由盛而衰的「危机」[18]﹐义大利学者Irti在一九七九年发表的书则提出「去法典化」的主张﹐受到各方瞩目[19].事实确实显示﹐继法国、奥地利、德国、瑞士等较有特色的民法典之后﹐已未见新的高峰。而行政法和新兴领域﹐如经济法、劳工法、社会法等﹐则尽管法律常常多如牛毛﹐法院案例更是汗牛充栋、无法卒读﹐但始终还无法产生一部可以和拿破仑民法典并驾齐驱的法典﹐大大小小的单行法渐渐变成唯一的选择﹐何以如此﹐值得在研订民法典时深思。
1、多元民主
2、短期国会
事实上仅仅从立法产能的角度来看，孕育于威权社会的法典理念，对于民主化以后的短期国会，受到审议法案「届期不连续」原则的限制，也往往变成了难以实践的奢侈品。现代的国会倾向于把过大的法案锁在抽屉里，以免会期结束一事无成。这使得法典式的立法如果不能在政治上先达成共识，而一股作气强渡关山，几乎难逃一提再提、再衰三竭的命运，台湾近年物权法的修正就是最好的例证，提案机关现在才学乖，准备把整包法案拆成几个小包[23]，从化零为整的法典思考，转为化整为零的游击战。但这还只是对既有法典的修正而已，谁还作兴去提什么新的法典？制定法典本来就需要坚强的政治意志为后盾[24]，威权时代还可求之于天纵英明的君王，一旦立法权落入像菜市场一样论斤秤两的国会，而且三四年新陈代谢一次，几乎就成了不可能的任务。
3、 案例思考
法典面对的另外一个挑战，则直指其背后的体系思考。人类的法律思考其实
从来就不脱体系（System）和议题（Topik），只是大陆法系发展出来的体系取向的法律方法，往往以形式的三段论隐晦了实质的议题思考，而英美法系发展出来的案例取向的法律方法，则以形式的案例归纳隐讳了实质的体系思考[25]，如此而已。形成两种思考的成因之一，是对法官的信任程度，但不论贯穿法国民法典的抑制「法官统治」（gouvernement des juges）想法，还是使英国始终对制定法典提不起热情的法官寡头阶层[26]，在这些国家先后形成某种稳定的民主分权体制以后，也都逐渐失去了意义，法官既不是法条的奴隶，在补充法律不足的时候也有其正当性的界限。更重要的是，全球化加速了不同法律理念的汇流，和法律方法的互补，在此一过程中，过去法典所引以为傲的体系理性，自不再是理所当然。
4、 资讯革命
新世纪的资讯革命也让法典的光环褪色不少，当法律内容必须经常大幅更新，而各种法源－法条、解释、判例、决议、学说等－收入电子资料库后，可以轻易搜寻乃至依需要而作不同组合时，至少对法律适用者而言，法典已经像古董一样中看而不中用了。法律资讯系统也已走向全球化发展，一九九三年起美国国会法律图书馆即已完成建立全球法律资讯网（Global Legal Information Network， GLIN），成为第一个多国参与的非营利法律资料库[27].大陆法系的法典虽不同于英美法系单纯基于资讯目的而做的法律汇编，但当法典外滋生太多的特别法时，法典的权威还是难免动摇，德国在二十年前所以启动债编的修正，就是因为联邦法务部调查发现大约有2700个民法条文散见于250部单行法中﹐怎样把特别法整编进去﹐即成为修正的一项重点[28]﹐但2002年完成修正的债法仍只纳入一般契约条款法及若干保护消费者的单行法，整编的效果十分有限[29]，事实上只暴露了法典的资讯功能「有时而穷」的窘境。
5、 渐进调适
对于从计划经济转向市场经济的国家，是否可以套用过去发展中国家的模
式，以民法典作为基础结构，一次完备市场游戏规则，也有相当不同的看法。有人就认为，转型国家需要经历更复杂的调适，柔软而富弹性的英美法制可以降低试误成本，使转型更容易成功[30].这类国家中﹐在计划经济时代即完成制定民法典者，如苏俄、波兰、匈牙利等，或像东德那样立即并入西德的市场经济体制，调适的问题或许会比较小一些[31]，少了这样有利的条件﹐最好就要慎重考虑。
三、 民法典保有的优势
尽管在整体形势上起了如上的变化﹐要断言民法典已经走入历史﹐当然还是为时太早。法典是时代之子，其功能因为各种社会条件的变迁而有兴衰﹐可说是十分自然的事，比如上述统一国法、汇集资讯的功能，对大陆法系国家的民法典而言确实已经没落，但有些功能在走过政经体制的嬗变、不同意识形态的洗礼后，越见柳暗花明、水落石出的风韵﹐也是事实。根据义大利学者Sacco在一九八三年作的统计，仅仅二战之后就出现至少四十七部民法典[32]﹐这还没把一九九二年公布而受各方推崇的荷兰民法典（仍未竣工）﹐及如魁北克的民法典﹐还有后社会主义国家如俄国、蒙古、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、阿尔巴尼亚等制定的新民法典算进去。显然民法典有些特质﹐使其历久而弥新﹐正在进行中的立法﹐在取舍间如果能掌握这些特质﹐应该更容易成功。
1、容让公法
调整私人关系的民法和调整国家与人民关系的公法﹐本来各有领域﹐规范原则与技术也大异其趣﹐当国家扩大对私领域的干预后﹐公私法之间的龃龉才日渐增加﹐此时公法的公共利益考量应该有原则上优先的地位﹐这一点﹐各国民法纵未如荷兰新民法那样明文规定[33]﹐实际运作起来也莫不如此。此一容让﹐反而使得民法典不必随公法的左右摆荡而起舞﹐民法典越能维持私法的纯净性﹐越有其持久性[34].其自治规则的个性越明显﹐分配资源的功能越淡薄﹐也越可远离多元多变的利益团体[35]﹐民主政治本身带来的干扰因此就可以减少﹐只有短期国会的问题需要耐心克服。此一特性是民法优于政策性格浓厚的经济法、劳工法、社会法之处﹐后者在法典化上遭遇困难﹐民法典却能维持盛况不坠﹐应非无故[36].
2、经济理性
3、裁判规范
民法和公法的另外一个不同﹐从而也形成了民法典的优势﹐在于它其实是以裁判者﹐而非交易大众为真正的规范对象（Normadressat）。公法中除了组织法和诉讼法﹐基本上都是行为规范﹐以引导人们的行为为其目的﹐从而规范内容必须充分考量人民的理解程度﹐高度逻辑、体系化的法典反而制造认知的障碍﹐妨害规范目的的达成[43].规范私领域的民法﹐其财产法主要的内容只是从理性经济人的假设出发﹐模拟正常交易活动而作的规定[44]﹐身分法基本上也是建立于普遍的人伦和习惯上﹐不必「使知之」﹐即可「使由之」﹐因此概念的精纯﹐体系的严谨﹐对民法而言反而形成其优势﹐民法典可以随着社会的变化而在既有的规范技术上﹐像电脑一样不断「升级」﹐需要教育的只是少数的法律专业[45].
4、体系效率
对于适用民事规范的法律专业而言﹐法典的体系性和资讯的方便、透明﹐使思考脉络清晰﹐搜寻成本降低﹐而把裁判歧异度控制在一定范围[46]﹐这样的功能即使在案例思考也已经可以在大陆法系国家登堂入室的今天﹐始终还是无可替代的。案例法尽管有其务实、弹性的优点﹐但使用费时、教育不易、和制定法容易冲突等等缺点﹐即连有悠久传统的英美也深知其弊[47]﹐从最近两个世纪英美法系国家所作的法典化努力﹐正说明了这一点[48].正因为不是从零开始﹐放弃法典而朝案例法发展﹐或者反过来﹐都还要支付极高的换轨成本﹐因此对于早已习惯大陆法系法律思考的国家而言﹐虽不必排斥案例方法的引进﹐但若因此而放弃法典的体系效率﹐仍是极其不智的决定[49].
5、 转型工具
对于转型国家而言﹐从计划体系过渡到市场经济毫无疑问是一极大的工程﹐所谓的大爆炸（big bang）或休克疗法（shock therapy）﹐已证明可行性甚低。反之﹐「摸着石头过河」﹐「成熟一个﹐制定一个」、「宜粗不宜细」的转型立法策略﹐大体来说在成本效益上还比较值得肯定。因为社会基础完全不同﹐民法典的确不能像过去东亚或拉美国家那样﹐立即全套继受于其农业为主的社会﹐作为发展市场经济的基础建设﹐慢慢等它开花结果[50].但渐进立法到了一个阶段﹐边际效用已经不大﹐而因为法令之间的漏洞、矛盾﹐社会付出的成本反而快速增高﹐这时就到了法典出台的时候[51].所以民法典不会阻碍转型﹐相反的﹐如果时间拿捏得宜﹐它反而可以同时起多种作用﹐包括统合芜乱的中央地方法令﹐揭橥重要的价值﹐建立便于适用与教育的体系﹐集中资讯而提高法律的透明度等﹐而更加速体制的转型。
[注释]
[4]或直接移植法律，或受到学说的熏陶，其过程往往长达百年，故即使建立于全然不同法律哲学上的社会主义国家民法，如苏联一九二二年的民法典，因学说向来承袭潘德克吞学派而采用几乎相同的结构，有关民法间借鉴的交错关系可参Sacco， Rodolfo， Einführung in die Rechtsvergleichung， 2001， 133-136
[6]参阅Lawson， F.H.， A Common lawyer lok at codification， in： selected esseys I， Many laws， 1977， 43-44
[7]并不是所有民法典都能这样理念一致、技术成熟﹐较早问世的巴伐利亚民法典（Codex M
