一、问题提出
(一)规范的内容与理由
《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013)(以下简称《规范》)第7.1.1条第二款(以下简称7.1.1条款)规定:合同约定不得违背招标投标文件中关于工期、造价、质量等方面的实质性内容。招标文件与中标人投标文件不一致的地方，应以投标文件为准。
按照一般的招标程序，招投标工作结束后，也就是中标人确定后，双方要在规定的时间内签订书面合同。如果在签订合同时，招标方突然发现中标文件在关于工期、造价、质量等实质性方面的条款与招标文件有所不同，在这样的情况下，应该以哪个条款作为签订合同的根据呢?此条规范对此予以明确，应该以中标文件而不是以招标文件所记载条款作为合同的内容。
有关专家对如此规定的原因作了如下解释:首先，由于评标时间过短，往往会出现投标文件与招标文件所列出的实质内容未完全响应，但未在评标中发现的情况，以此引发的一系列争议和纠纷屡见不鲜。做出这样的规定的目的在于强化业主对于评标环节的管理。《规范》编写者也认为，出现投标文件与招标文件不一致而又中标的现象，关键在于评标过程中对于没有实质响应招标文件的投标予以否决，或者对于一些需要投标人澄清的问题未采取措施请其澄清。因此，带来的后果应该由招标人承担，这会督促招标人高度重视评标工作，以避免评标工作的失误给自身带来不利的法律责任或后果。其次，《规范》编写者还认为，根据《合同法》的规定，招标公告为要约邀请，投标才是要约行为(第16条)，中标通知书为承诺(第22条)，且承诺的内容应当与要约的内容一致(第30条)。所以，在签订合同时，当招标文件与中标人的投标文件不一致时，应以投标文件为准。
简言之，《规范》制定者认为，评标者因评标失误带来的不利的法律后果，应该由招标者承担。这样规定的目的在于防止招标方滥用优势地位，以避免让中标方承担评标失误带来的不利的法律后果，而且，这样的规定于法有据。
(二)7.1.1条款存在的问题
如果投标者按照招标文件中所规定的位置(比如说响应声明文件中)，在投标文件中明确列出了与招标文件不一致的条款，而评标者无视这些存在，仍选定该投标者为中标者，其后在签订合同时又以评标时没有看到为理由要求以评标条款为准签订合同，这个主张于情于理皆难言公平，所以，以中标条款签订合同并无不当。道理很简单，该位置为招标方所指定，必然为招标方所明知，招标方理应在评标时对记载于该位置的条款予以充分的重视与分析。在这种情况下仍选定的中标方，当然意味着招标方认可了这些条款。
但是，如果投标时，投标方一方面将那些对自己有利且与招标文件不一致的条款故意隐藏在投标文件不易被看到的位置，一方面又在规定的位置声明响应招标文件的全部条件。此时，如果评标者因为看到了投标者的响应条款，基于对投标方的信任，完全有理由认为投标方会在其后的投标条款中贯彻与招标条款一致的原则，导致故意隐藏的条款没被发现，从而评标时也没有给予对方澄清的机会。在此种情形下，如果该投标者最终中标，那么，在签订合同时中标方欲以其后的投标条款为依据来签订合同，就很容易引起纷争。
比如，招标文件中对进度款的期中支付比例已经规定为60%，在投标文件中，投标者一方面在规定的位置做出对招标文件的响应性声明，同时，在后面位置又将这一比例改为90%。在采用经评审的最低投标价法的评标方法时，当付款比例已经在招标文件中明确规定的情况下，评标时便不会再将其作为量化因素来进行评审，所以，这一比例的高低，并不会影响经评审的工程的投标报价，也就不会影响其中标的概率。一旦中标，从利益最大化目的考虑，投标方自然会以7.1.1条为依据，主张按中标文件后面标明的90%而不是60%的付款比例签订合同。而招标方则认为这种前后不一的行为涉嫌欺诈，后面的比例条款无效，应该按照前面已经响应的60%的比例付款，纷争由此产生。
中标者的这种做法除了对于招标方而言显得不够诚信之外，对于其他投标者也是不公平的。因为，如果允许其他投标者自行选择付款比例的话，那么对于那些愿意接受低于90%的付款比例的其他投标者而言，将合同授予擅自修改招标条款的投标者是不公平的。
二、从法律角度分析，该条规范有值得商榷之处
(一)7.1.1条款与现行法律相抵触
法律对于招标文件与投标文件的法律效力次序有相关的规定，《招标投标法》第四十一条规定:中标人的投标应当符合下列条件之一，能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。
《招标投标法实施条例》(以下简称《条例》)第五十一条规定:有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标，投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件做出响应;
《招标投标法》中明确要求，中标的前提条件是投标文件要满足招标文件的实质性要求，这实际上规定了后者的效力大于前者，从中不难推导出这样的命题:如果投标文件不能满足招标文件的实质性要求，就不得中标;而《条例》更是进一步强调，如果投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件做出响应，则直接否定其投标，再一次说明了招标文件的效力优于投标文件。可见，两个法律文件都强调了招标文件的基础性地位，把投标文件符合招标文件的实质性要求作为中标的必要条件。
(二)7.1.1条款不符合《合同法》的法理
投标行为诚然属于合同中的要约，但我们必须看到这个要约与一般要约是不同的，其特殊性在于:这个要约要受到招标文件的限制，或者说，如果这个要约不以招标文件为前提，那么这个要约就是无效的。因为，只有全部的投标文件都以招标文件为基础，评标才有共同的平台和相同的标准，才能根据标书内容对最符合投标方要求的标书做出准确的判断，也才能有效地保证评标效率。反之，脱离了招标文件的投标，由于没有了共同的条件，也就无法制定统一的评标依据，评标势必变成各说各话的吵闹，评标的时间也会被大大拉长，甚至最终导致招标的失败。脱离开招标文件的要约不可能得到有效的承诺，因为双方无法就各自的意思表不达成一致一一《合同法》所说的合意。因此，与其说投标文件是要约的内容，毋宁说招标文件与投标书共同组成了要约。
《合同法》中，对要约与承诺的具体做法、要求作了详尽的规定，之所以如此重视这两个步骤，就是要通过完备缔约程序来确保签订的合同内容为双方完全知悉并完全同意，其终极目的是要保证合意的实现。不论是大陆法系的契约与合同或者英美法系的契约以及我国的合同，他们都是双方当事人意思表示的合致或者合意。全部的契约理论都建立在当事人的合意或协议基础之上。团所以，为了使合同各方当事人的意愿都能在合同中得到体现，他们彼此必须向对方表明他们的意愿，围也可以这么说:合意是合同的本质。
因为合意如此重要，《合同法》也规定了可变更、可撤销制度，对于那些在合同成立后却发现没有达成合意的合同设置了补救措施，以保证重新达成真正合意。这种制度设计表明了《合同法》十分重视一个价值取向真实性，即合同中包含的内容必须是双方共同认可的，没有合意就没有合同。
但现行规范的做法是，在明知双方并没有达成真正的合意的情况下，仍规定了以中标条款作为合同内容，这实际是人为地拟制了一个合意来促成合同的成立，以期达到定纷止争的目的，从招标实践看，这种做法的效果值得商榷。
(三)7.1.1条款的合理之处在于肯定了合同的稳定性
当然，不能说7.1.1条款的这种规定完全没有道理，这涉及到合同的另外一个价值取向稳定性。
签订合同的目的在于给双方一个可以期待的未来。根据已经签订的合同，彼此能够确定对方将怎样行为以及行为的后果，从而对自己的行为做出合理的安排，实际上就是在双方之间建立起一种关于未来行为的秩序。为了保证这种关系的稳定，国家赋予了合同以强制力，任何一方违反已经生效的合同，必将招致国家的干预，具体就是法院的审判与强制执行。所以，尽管合同是在两个人甚至是陌生人之间签订的，但因为有国家公器的干预，使得双方对于彼此的信赖和期待有了依据。有了这种保障，各方都可以放心地去履行合同规定给自己的义务，从而使得对方的权利得以实现，最终实现合同目的。
很显然，这种行为秩序是以合同持续有效为前提的。如果业已成立的合同在其后的履行过程中有随意变化的可能，当事人已经履行的义务随时可能化为乌有，履行者的权利也就无法得到保障，这种可能出现的后果必然导致当事人对积极履行合同义务产生犹豫，这对于合同履行当然是不利的，从这个意义上讲，维持合同的稳定应该是合同制度之题中应有之义。
综上所述，合同的真实性和稳定性两种价值并存的事实要求我们，在处理合同争议时应统筹考虑，既不能在合同成立后，只要一方声称没有达成合意，就可以随意撤销、变更合同，也不能周顾合意是否存在的事实，强调合同成立就必须履行。
三、分析问题
(一)应根据过错来分配责任
那么，当合同的真实性和稳定性之间发生了矛盾，即当一方当事人以合意没达成为理由要求撤销、变更合同，而另一方则通常会以稳定性为理由要求维持合同时，代表国家行使司法权力的法院对此应该如何判决呢?
《招标投标法》、《合同法》并没有对此做出具体规定，这并不奇怪，因为没有哪部法律能够囊括所有的社会现象。按照一般的法律理论，在法律没有明确规定的情况下，司法者就要根据法律原则来寻求答案。公平原则是《合同法》的基本原则，根据这一原则，司法理论中确立了以双方在缔约过程中的过错程度来分配民事责任的立法技术，也就是说，法院到底应该支持哪一方的主张，取决于哪一方在缔约过程中的过错更小。
就本文主题而言，应该如何分析双方的过错程度以及如何根据责任分配进行具体的判决呢?
在第一种情况下，投标方已经按照招标文件的要求，在规定位置明确表述了自己的投标条款与招标文件相应条款之不同之处，评标方按照通常的注意义务都应该看到并予以评审，这是评标者题中应有之义。如果中标后评标者以没有看到这些条款为由要求否定这些条款的效力，这只能说明评标者在评标时十分不认真，完全没有尽到应有的注意义务，属于在合同承诺过程中存在重大过失。而中标方已经按照招标文件的要求作了充分的说明，尽到了应有的说明义务，对于评标方的没有发现自己写在规定之处的投标条款这一失误没有任何过错。所以，对于由此造成的合意没有达到的后果，当然应由招标方自己负责。因此，在此种情形下，在合同的稳定性与真实性两个价值的取舍之间，应偏于前者，故判定双方按照中标文件签订合同并无不当，个人因行使自由而产生的不利后果归属于该个人符合一般法理要求。
然而，在第二种情况下，投标方在指定位置声明全部响应招标文件条件之后，又在该投标文件后面的条款中擅自修改相关条款并予以隐瞒，意图通过这种明修栈道，暗度陈仓的手段，达到中标的目的，其行为已经符合《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第68条对欺诈的认定:一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。民法理论中根据主观态度对过错作了进一步的分类:故意的过错和无故意的过失。前者属于严重的过错，过错方必须承担主要的责任。
反观招标方，在投标方已然明确表示响应的前提下，苛求他们在较短的时间内从诸多投标书中的众多条款中检查出被处心积虑地修改过的条款，确实勉为其难。尽管在评标时没有能够发现隐藏的条款，仍然属于过失，但这种过失相对于对方的故意欺诈，已经属于极为轻微的小过失，不应该为此承担责任。
因此，对于合意没有达成的责任，应该要由投标方承担，此时双方发生争执，应该支持招标者的主张，按照投标方已经响应的60%的比例签订合同。
综上分析，笔者认为，《规范》规定在投标方有重大过错的情形下，仍要求招标方承担所有不利后果，从责任分配角度而言，有失之公平之嫌。
(二)建议条款及其分析
此类问题在理论上涉及到道德风险概念。这是20世纪80年代由西方经济学家提出的一个经济学范畴，它是指经济现代人对他们的行为的后果不必承担全部的责任的情况下，因追求自身效用的最大化而损害他人的利益。通俗地讲，就是原本设计了一个制度，是为了促进更好地保护或者实现某种正当的利益，但是，因为这种制度存在某些漏洞，反倒诱使一些不诚信的人做出一些看似符合该制度所规定的行为，但该行为在本质上是违反公序良俗的，以谋求不正当利益。
具体分析不难发现，道德危机始于人内心的主观过错，但从过错动机的产生到故意欺诈的形成，却离不开外部的客观因素。法规不严密，就会诱使道德上有瑕疵的人产生利用这些漏洞的冲动，直至最终导致不道德甚至违法的行为实施，从而促成道德危机。下面我们尝试通过完善制度来阻止主观过错动机的产生，从而阻却不诚信行为，以实现减少纠纷的目的。
需要明确的一个前提是，尽管整个《规范》不属于《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)意义上的法(下详)，但该《规范》也具备了法律规范的某些性质，如具有规范性，所有中国境内的建设工程都要受到它的制约;具有强制性，如果违反了它可能会受到法院的制裁等等，这些性质决定了《规范》的制定也应该符合一般的立法技术要求，具体如下:
客观方面，要求《规范》的制定要尽可能周延。周延意味着《规范》对各方的权利义务考虑得更全面，对各方的责任规定得更合理。一方面，制度严密意味着规定全面、明确、细致，尽可能对实践中的各种具体行为做出明确规定，那么，行为中的过错就无法隐身，行为的性质及如何处分就很容易被界定、被判断。另一方面，在制度中确立以行为中的过错为基准点来分配责任的原则，那么根据制度规定，这些被确定的过错会让过错方承担各种缔约或者违约责任。追求利益最大化的当事人在明知这样的规定会导致以不当行为获益的目的落空、至少是增加了成本之后，便会主动约束自己的不诚信行为，减少乃至放弃实施过错行为，如此一来，通过达成合意进而减少纠纷的目的就能实现。
综上所述，建议将7.1.1条款改为:合同内容的条款，应以招标文件为准。但中标书中已经按照招标文件的要求，在规定位置明确列出的对于招标文件中予以变更的条款除外。
这样的改变，从形式上看，与上位法的规定的合同内容应以招标文件为准的原则保持了一致，符合立法技术的基本要求。
《立法法》根据立法主体和法律文件效力的大小，对我国法律体系中的法律文件作了划分，属于全国人大及其常委会制定的法律文件，称为法律，效力最高;属于国务院制定的法律文件，称为行政法规，效力次之;属于国务院各部委制定的法律文件，称为部门规章，在这三者中位阶最低，并在《立法法》第79条中规定了低位阶的法律文件不得违反高位阶的法律文件。《招标投标法》属于人大常委会制定的法律文件，因此属于法律，《条例》属于国务院制定的法律文件，属于行政法规，而《规范》尽管由建设部负责主编和批准，但是并未经部务会议或者委员会会议决定，也没有经部门首长签署命令予以公布，根据《立法法》第75条、第76条的规定，不属于部门规章，其效力远低于法律法规。所以，从法律效力角度，这种规范必须是符合下位法不得违反上位法这一原则的。否则，一旦诉讼，一方以《规范》为依据主张权利，很可能因为违反上位法而败诉，从而影响其权威性。
从内容上看，综合考虑了双方的利益，以行为人的过错作为承担责任的依据进行责任分配，实现了各自权利义务的平衡，符合公平原则。
从可行性上看，要求投标方将对招标文件做出变动的条款列明在规定位置，相比于现有条款，并不需要投标方增加任何成本，具有可操作性。
从实施效果看，将促使投标方更好地遵循诚实信用的原则，进行公开的投标活动，从而使得那些相对于招标文件中变化了的条款得到及时、公开、公平的评审，让招标方充分知悉投标方的真实意思表示，以保证真实合意的达成。
四、结语
在德国《民法典》里，诚实信用是帝王条款，是压倒一切的。但是，从中国现在的情况看，在市场经济里面欠缺的恰恰就是这个诚实信用，圈可以说，只要市场经济存在，道德风险就不可避免，而提高《规范》中具体条款内容的严密性不仅是提高《规范》适用性之必须，也是减少道德危机的有效手段之一，所以值得相关各方重视。
