高某是上海某企业高管，2007年1月与该企业签订了3年的劳动合同。2008年1月，该企业对高某进行了六个月的专项培训，双方约定服务期为4年，即2012年7月到期。2010年1月劳动合同期限届满，2010年7月由于该企业想另聘他人代替高某职位，遂放弃之后两年的服务期要求。高某不服，认为其应当继续任职。双方不能达成协议，产生争议。
在劳动合同订立与履行中的服务期协议纠纷，己成为颇为常见的劳动争议纠纷主题。上述案例所反映的问题，即劳动合同期满而约定的服务期未到期时，用人单位是否有权放弃对剩余服务期的要求。《劳动合同法》第二十二条和《劳动合同法实施条例》第十七条是关于服务期的规定，从表面上，法律并没有给出明确的规定。沪高法(2009) 73号文件《关于印发关于适用劳动合同法若干问题的意见的通知》第六条对劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理进行了阐述:用人单位依约支付相应对价后，即己完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许虽然该文件是由上海高级人民法院出台，但对一些法律没有明确规定的问题，无疑对地方法院的相关判决是有一定的意义与影响的。只是，如此处理是否合法与合理，笔者认为有待商榷。怎样去认识和理解在劳动合同期满后，服务期协议的性质，怎样去确认和处理劳动合同双方的权利义务，己成为此类劳动合同纠纷必须要解决的问题。
一、服务期的概念
在劳动法领域，服务期并没有一个统一的定义。有学者认为劳动关系中的服务期，是指劳动者与用人单位约定的，劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而应当为用人单位工作的期限。也有学者认为服务期是指在法定条件下劳动者承诺的为用人单位服务的期限。尽管对服务期的定义不同，但这些定义中具有共性的方面:首先，服务期应是用人单位与劳动者间约定，以用人单位与劳动者之间存在劳动合同关系为前提。其次，服务期的约定以用人单位向劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训为条件。再次，劳动者违反服务期的规定将承担相应的法律责任。
二、服务期与劳动合同期限的联系兼议服务期的性质
要解决劳动合同期满而约定的服务期未到期时，用人单位是否有权放弃剩余服务期的问题，需要明确服务期与劳动合同的关系。服务期与劳动合同期限同属劳动法的内容，均是约束劳资双方的期限。明确服务期与劳动合同期限的联系是解决用人单位是否有权放弃剩余服务期问题的基础。
(一)服务期的性质
要明确服务期与劳动合同期限的联系，需要先确定服务期的性质，即服务期是独立性的还是附属性的。对于此问题，学界有以下几种看法:有观点认为，服务期可以视为劳动合同的附属合同，服务期合同是在合同期限上对相应劳动合同的补充或限制，服务期合同没有劳动合同也难以贯彻下去。当劳动合同到期，服务期超过劳动合同期限部分的，如果劳动合同不能续期，服务期也将无法履行。否则，服务期会具有不确定性并使该制度设计的目的落空，所以，为了服务期，允许劳动合同期限的续延。有观点将服务期视作一种特殊的民事契约关系，即劳动者与用人单位相对应的权利义务，视作平等的民事关系。
根据劳动法的立法背景以及服务期的设立目的，笔者认为将服务期视为对劳动合同的补充或限制更为合理。一方面，从劳动法的立法背景来看，劳动合同是在民事雇佣合同之上发展起来的，其目的是为了平衡劳动者和用人单位双方的地位，更好地保护劳动者的权利。如果将服务期协议认定为是一种特殊的民事契约关系，则有悖劳动法的立法初衷。另一方面，从服务期的设立目的来看，由于劳动者享有人身自由权、行为自主权，这种权利在法律上具有优位性，因此在一般的劳动合同中，劳动者享有无条件解除劳动合同的权利(当然有一定程序限制)。用人单位为劳动者提供专项培训实际上提高了劳动者的劳动技能和水平，由此也就提高了劳动者的劳动力价值及其择业能力。用人单位在这种情况下要求劳动者为自己服务满一定期限，以使自己能够在提高劳动者素质和技能的同时能够从中获取相应的收益，具有合理性。这对用人单位、劳动者及整个社会的发展都是有积极意义的。因此，法律允许在双方协商一致的基础上，约定一个服务期，在这个期限内，劳动者不得无条件解除劳动合同。可以看出，服务期的本质就是对劳动合同中劳动者的解除权加以限制。这就说明，服务期协议是以劳动合同为基础的，具有附属性。
(二)服务期与劳动合同的联系
服务期和劳动合同期限都是劳动合同双方就合同履行期限的约定，服务期约定与劳动合同期限的约定在法律上有着同样的性质，只是劳动合同期限是法定条款，这种期限的约定并没有特定的前提条件或要求，而服务期期限在一定意义上有着附条件约定的特点。但这并不影响服务期具有劳动合同期限的性质。服务期与劳动合同期限的联系可以概括为，劳动合同是服务期协议的前提和基础，服务期是对劳动合同中劳动者的解除权加以限制，服务期与劳动合同期限的约定并无本质不同。当服务期大于劳动合同期限时，相当于默认劳动合同期限的延续，否则双方关于服务期的约定将缺乏基石踢《劳动合同法实施条例》第十七条的规定也支持了上述结论。因此，解除服务期协议实质上就是解除劳动合同。
三、对劳动合同期满而服务期未到期的处理
劳动合同期满而约定的服务期未到期如何解决，从现有法律来看，主要有如下依据:一是《劳动合同法实施条例》(下简称《条例》)第十七条的规定，二是沪高法关于印发《关于适用劳动合同法若干问题的意见》的通知(下简称《通知》)第六条。笔者认为，沪高法关于用人单位是否有权放弃剩余服务期的规定的合理性与合法性是值得商榷的。
(一)《通知》第六条存在的问题
1.《通知》与《劳动合同法》有相矛盾之处。根据《条例》规定得出，在劳动者和用人单位双方没有约定的前提下，劳动合同期满但服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满，即相当于劳动合同自动延长。这样的规定也是与上述服务期的附属性一致，否则服务期将无所依托。附服务期的劳动合同依旧是一种劳动合同，它的本质并未改变。因此，在劳动合同续延服务期满后，相关的权利义务仍然需要严格按照劳动合同的规定处理。在劳动合同中，劳动合同的期限约定要受到劳动法的强制性保护，没有法定事由，当事人双方尤其是用人单位不能单方随意解除劳动合同。用人单位如果违法单方解除劳动合同，不仅其解除行为难以得到法律支持，而且还要承担劳动法上的责任。根据现有法律规定，用人单位的单方解除权主要有劳动者过错解除、预告解除和裁员解除三大类，用人单位放弃对剩余服务期要求，并不属于上述任一种类，其本质就是无理由单方解除合同，劳动合同法对此种行为是持否定态度的，用人单位也需要承担相应的责任。但是，《通知》明确给予用人单位放弃对剩余服务期的要求，相当于支持用人单位单方随意解除劳动合同，这是与《劳动合同法》的规定相悖的。
2.《通知》第六条的论证存在漏洞。《通知》论证用人单位有权放弃对剩余服务期要求的思路为:是否要求劳动者履行提供服务是用人单位的权利权利都可以放弃所以用人单位可放弃对剩余服务期要求。但通过仔细分析可知，用人单位放弃对剩余服务期要求的前提应是与劳动者合意，即劳动者同意放弃剩余服务期，否则用人单位是不可以随意放弃剩余服务期的。实际上，关于服务期的约定，无论对劳动者还是用人单位而言，都既是一种权利，也是一种义务。在服务期约定中，劳动者的权利是接受用人单位的专项培训，义务是在一定期限内不得随意解除合同。而用人单位的权利是要求劳动者不得随意解除合同，义务是提供专项培训。同时，服务期具有劳动合同的性质，其仍受法律对一般劳动合同的限制，即用人单位不得随意解除合同。因此，在服务期内，用人单位放弃对剩余服务期要求，其完整意思应该是，用人单位可以不强制要求劳动者提供服务，但是用人单位不可以单方解除服务期。因此，在劳动者不同意放弃剩余服务期的前提下，用人单位没有权利单方放弃对剩余服务期的要求。
3. 《通知》第六条违反劳动法的基本原则。保护劳动者合法权益原则是劳动法的基本原则之一，也是劳动法最重要的原则。原因如下:第一，从理论上讲，劳动者作为劳动关系的当事人一方，与其对应方用人单位相较处于弱者的地位。第二，从实践上看，市场竞争机制制约下的用人单位均有追求最大利益的欲望，因而容易发生侵犯劳动者权益的行为或事件，这就要求用法律来抑制用人单位的侵权行为。第三，从劳动法产生的历史看，劳动法产生的动因就是为了保护劳动者。服务期协议约定之期限与劳动合同期限在法律上有着同样的性质，对于用人单位在服务期协议约定期限内与劳动者解除合同，同样应按照《劳动法》和《劳动合同法》规定之条件和程序进行认定和处理。允许用人单位放弃对剩余服务期的要求，是违反劳动法保护劳动者合法权益基本原则的。因此，在服务期内，没有法定事由，用人单位是不能随意放弃服务期要求的。
(二)对劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理
服务期协议是以劳动合同为前提和基础的，在劳动合同期满而约定的服务期未到期时，无论从法律规定方面还是劳动法学理论上，剩余服务期都具有劳动合同的性质，放弃剩余服务期的本质是解除劳动合同。在服务期内，基于法律规定，劳动者不可以随意解除合同，同时根据劳动法的一般规定，用人单位亦不可随意单方解除劳动合同。可见，在服务期内，劳动者和用人单位双方均不具有劳动合同的随意单方解除权。
综上，沪高法《通知》第六条允许用人单位放弃剩余服务期要求，其论证过程不仅存在漏洞，也是对法律的违反，并与劳动法的基本原则相悖，不具有合理性与合法性基础。在没有法定事由的情况下，用人单位无权放弃剩余服务期要求。根据上述论证，文章开头的案例的解决方式较为明晰，即用人单位无权放弃剩余服务期的要求。如果用人单位随意放弃剩余服务期，那么将承担违法解除劳动合同的责任。
