一、问题所在:缺乏回应的规制机构
据中国质量万里行网报道:2012年4月9日，央视主持人赵普微博爆料了用工业明胶制作药用胶囊、老酸奶和果冻的行业黑幕，其后各大媒体也纷纷报道了此事，并被国人称之为毒胶囊事件。有人将毒胶囊事件与当年的三鹿毒奶粉事件相提并论，分别看作是关涉民生的药品和食品两大领域里的标志性事件。然而面对传言，相关政府规制机构既没有发声，也没有采取相应的行动。同年4月15日，央视每周质量报告播出节目《胶囊里的秘密》，曝光某些厂商用生石灰处理皮革废料，熬制成工业明胶，卖给绍兴新昌一些企业制成重金属铬超标的药用胶囊。央视曝光当日，国家食品药品监督管理局发出紧急通知，要求对13个药用空心胶囊产品暂停销售和使用。16日凌晨，国家食品药品监督管理局在其网站就药用问题胶囊铬超标一事再次表态:对媒体报道的13个铬超标产品暂停销售和使用。有网友质疑规制机构往往选择性监督执法，因为胶囊铬超标问题不是个别企业的问题，而是一个行业的问题，不是某个批次产品的问题，而是整个产业链的问题。唯有对市场上所有的胶囊种类进行彻底筛查，才能给公众一个真正的交代。著名主持人崔永元也话问，对药品的监管应该是药监部门的日常工作，应该随时能发现问题，用不着媒体来发现巨。与之相反，美国FD A在日常监管中保持着对公民的高回应率，它监管着约95000个企业每年价值约1万亿美元的产品，在20世纪末，每年要为20万份由处方药和医疗器械导致的伤害事件编制目录。每一年，要回复7万个由消费者提出的问题，4万个根据《信息自由法案》提出的要求，还有180个由公民提出的请愿书。在我国发生的诸多产品规制案件中，无论是三鹿毒奶粉事件，还是毒胶囊事件，我们都可以发现一个共同的特点:在有人向规制机构举报或通过媒体曝光后，相应的规制机构都没有第一时间采取行动，而是在发生严重后果，或已经酿成公共性事件之后才采取一些迟到的补救措施。对被规制产业本应实行事前、事中、事后的全方位监管，如果规制机构的反应过于迟滞，必然会增加社会风险性，也会导致国人普遍对规制机构缺乏信心。
我国当前社会转型与美国二十世纪六七十年代规制变革的表象类似，一方面由于市场经济的诸多缺陷和权利革命的需要，必须通过政府规制来实现集体目标;另一方面规制实践中存在诸多问题如规制俘获、信息不充分、效益低下等，使规制机构遭到了激烈的抨击。在地方保护主义影响下，许多地方政府放纵当地企业的环境污染、产品不达标等行为。为了谋求私利，规制机构存在严重的行政不作为、滥用职权现象，没有及时披露相关的违法信息仁。在技术变迁的条件下，频频出现的问题增加了社会风险。风险本身虽然要求消费者承担一定的不利后果，但是并非代表政府就没有责任在成本收益分析的基础上进行规制。面对现代风险社会，学者针对风险领域提出了风险预防原则，在没有科学证据证明人类的行为确实会发生损害的情况下，国家和社会应采取预防措施以防止可能损害的发生，即希图采取预防措施以将风险扼杀于摇篮之中。但是，面对规制机构对公民缺乏回应性现实，如果仅从规制机构的职权配置或规制技术发展的角度出发，并不能很好地解决明显不作为的问题;如果从责任追究的角度来论证，同样也会陷入一种困境，如在毒胶囊事件中怎样追究规制机构的责任，追究什么样的责任，追究多大范围的责任都会成为一种事实上的困难。与美国的规制变革不同，我国的规制机构不作为，大多数是因为其缺乏对公民诉求进行回应的动力和压力，即公民权利难以制约公权力，分散的、难以组织的公民无法请求规制机构回应其诉求。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:要进一步健全宪法实施监督机制和程序，把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。基于此，也许我们应当从权利和权力的结构关系进行分析论证，并找寻一个平衡宪法文本和规制实践的路径。
二、原初宪法视角下的权力品性
在风险社会背景下，人们越来越希望借助公共治理体系(国家、社会等)来应对工业化所带来的各种风险，而不是以家庭、个人的力量去抵抗这类风险因此，需要规制机构的积极作为来预防和化解社会风险，保障社会安全和公民福利。但是公民将权力委托给代议机关之后，公民除了通过求助于公权力之外，并不具有直接制约规制机构的手段。汉密尔顿认为:在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能够管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制;但是经验教导我们，必须有辅助性的预防措施。因此，通过权力之间的制约和均衡有助于实现权力委托的目的。要实现权力之间的竞争，就必须考察一国宪法所确立的基本权力架构，回溯到公民和政府缔结的宪法契约。正如桑斯坦所言:尽管原初体制和现代官僚政府之间存在张力，我依然相信有可能以在根本上忠于宪法理念，同时又能够在一个业已发生急剧变化的环境中促进宪法核心目标即自由和福利的方式，来改革和解释规制措施。理解宪法体系和现代规制的关系，并审查制定法的功能和失灵，应该被证明有助于解决这些问题。因此，我们的论述要严格遵循宪法文本的原意，通过宪法中规定的公民权利和公权力之间的委托监督关系，来考察和寻求对规制权力的有效统制路径。
(一)代议机关对选民的承诺与责任
许崇德先生认为，最好的政治体制应该兼顾效率和公正，既保证行政机关能够灵活高效地运作，同时又保证行政机关不滥用权力。我国建立在社会主义民主之上的人民代表大会制度既符合中国国情，又符合民主的要求和社会发展的需要。通过加强人民代表大会制度的建设，不断完善社会主义民主，使行政权的运用在严格的法治约束和广泛的民主监督下，既充分足够，又恰到好处。徐显明总结的人民代表大会的特色和运行模式为:人民选出自己的代表组成各级人民代表大会，由人民代表大会再产生其他国家机关，人民代表大会与其他国家机关形成产生与被产生、议决与执行、监督与被监督的三种基本关系，这三种关系表明我们所有国家机关间不是对立关系而是合作关系，不是分权关系而是分工关系，不是相互制约关系而是共同受人民代表大会和人民制约的关系，不是各自为政的并列关系，而是向人民共同负责的关系。根据我国宪法的规定，我国的代议机关与人民具有最直接的权力委托关系，在权力来源上是与公民联系最密切的机关，也是人民行使权力的机关。因此，人民代表大会及其代表必须忠实于委托者利益，行使宪法赋予的对政府和规制机构的监督职权。
选举法第四十七条规定:选民或者选举单位有权依法罢免自己选出的代表。选民可以通过选举权和罢免权等权利来制约代表，进而通过代议机关来监督行政机关。代表法第四十五条规定:代表应当采取多种方式经常听取人民群众对代表履职的意见，回答原选区选民或者原选举单位对代表工作和代表活动的询问，接受监督。由选民直接选举的代表应当以多种方式向原选区选民报告履职情况。良性运作的选举和罢免制度可以使代表保持对选民的回应性，并根据选民合法、合理的意愿实现对规制机构的有效监督。不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志。根据斯图尔特的利益代表模式理论，无论是司法上的利益代表理论，还是政治上的利益代表理论，都是各方利益通过其代表进行博弈的过程。在政治代表中，我们运用定期选举的方式，希望它们可以确保代表们服务于其所代表的人的利益。人大代表作为选民的直接代表，负有表达民意和维护选民利益的政治义务。基于实践中代议机关的落寞和对宪法所设定权力结构的尊重，对规制机构的统制问题不能忘却从我国宪法设定的人大制度出发，以权力委托的原初宪法涵义为依据，分析通过代议机关作用的发挥而提升规制机构回应性的进路，寻求规制问题的解决方案。
(二)行政系统内部监督的缺陷性
规制机构是指依据法律设置，对某些经济、社会领域行使专业性监管职能的政府组织。在我国，除了垂直管理的规制机构与西方独立规制机构更加类似外，其他规制机构基本上属于普通行政机关或行政部门序列，即本级政府的组成部门。部门利益和公共利益的冲突，使规制机构有从本位利益出发，维护其系统内部利益的冲动。其表现形式是在追求公共利益的旗帜下，通过对法律的曲解、不良制度的设计和执行来追求私利。很多规制机构为了当地的短期利益或官员政绩而放任辖区内环评不达标企业，甚至成为违法企业的保护伞。近些年来，我国在社会性规制领域虽取得了重大进展，然而无论是三鹿毒奶粉事件还是近期的毒胶囊事件，都是媒体在揭露事实真相，而规制机构充当了马后炮的角色。这固然有社会条件变迁下发现真相的困难，但是本不具有专业手段的媒体却承担了专业规制机构的事实发现责任，本身就是一件值得反思的事情。从资源掌控角度也可说明，即使是拥有先进技术设备的规制机构也未必能发现事实，很多时候是从相对落后地区首先曝光。而在历次的公众事件中，事先并非毫无由头，都是有受害者向相关部门反映，往往是得不到回应。若没有媒体公布于众，可能会酿成更大的恶果。因此，规制机构的惰性状态必须得到治理。
过度倚重于行政系统的内部监督，容易产生权力的变异。首先，过于依赖行政系统的内部监督容易产生只唯上、不唯下的高权路径依赖。正如2012年5月25日《国家食品药品监管局通报铬超标胶囊剂药品基本查清抽检结果已向社会公布》一文的描述:铬超标药用胶囊事件发生后，党中央、国务院领导同志高度重视，要求认真严肃依法核查处置，及时回应社会关切，坚决堵塞监管漏洞，切实维护群众健康权益。国家食品药品监管局组织动员全系统力量，全面开展对企业的监督检查和产品抽验，及时控制问题产品。高阶权力对公众关切的积极回应本身不是问题，但是很多事件都是在高阶行政权力的重视和要求下，规制机构才会去及时回应社会关切，全面开展对企业的监督检查和产品抽验，及时控制问题产品。上级行政机关由于各种局限，不可能随时发现和掌握所有事情，最终的解决还是需要按照组织法的分工，由特定地域之内的规制机构依法处理。行政系统内自上而下的监督，容易产生维护阶层权力的倾向，其结果就是当权利和权力出现冲突时，规制机构更难于抵制上级权力的压力，从其本位私利出发而放弃对权利的维护，最终成为高阶权力的附庸。其次，行政系统之内的监督，违反了自己不做自己法官的原则，其公正性也是令人质疑的。众多因为重大社会事件而引咎辞职的官员的低调复出，都会让公众产生转移矛盾和责任的联想。因此，基层的治理更应该在法治的框架下，由当地的公权力机关通过良性的博弈而实现动态的平衡，进而完成选民的委托。过度寄希望于行政系统内部的监督，必然会使规制机构出现权力运作过程中的变异，以及对公民关切的回应惰性。
(三)司法监督的消极性难以承担对规制机构长效监督的重任
法院应当以消极地适用和解释法律为其本职，法院本身的特质决定了其不可能在对规制机构的统制和社会政策的形成中发挥主导作用。美国沃伦法院时期的司法理念认为，联邦宪法原则的具体内涵不仅是在宪法文本之中得到确立的，而且更是随着社会演进而发展的，这就需要司法机关相应的对宪法原则做出必要的解释和适宜的发展。同时，对于立法机关和政府的立法和决定进行审查和监督之中，需要参酌和立足于现实社会历史发展的内在需要给出判断，允许政治部门做必要的政治实验，并与公民权利保障相协调由此赋予宪法以活力。法院应该根据法律和普遍认同的潮流而做出判断，但是相比拥有司法审查权的美国法院，我国法院具有迥异而非的特色，并不具有政策形成的能力，目前难以承担影响法律形成的路径重任。在2012年的毒胶囊案中，有消费者因药品企业使用毒胶囊，而状告四少中药业有限公司，被某基层法院以条件不成熟为由不予立案。傅蔚冈认为通过诉讼的方式在法院实行权利救济并不是一种受到鼓励的方式。而行政机关主导的纠纷解决方式，往往更受政府的青睐。这说明我国法院并不具有在行政政策未明朗时做出司法判断的能力。
我国没有判例法传统，并不能通过法院的判决形成具有普遍约束力的判例，难以通过司法解释权形成对规制机构的有效制约。我国虽然正在建构案例指导制度，但是其对政策的形成或审查作用还有待在实践中检验。更为关键的是在权力的资源配置中，我国法院的人事、财政都受制于行政机关，基于其自身利益的考虑，在很多时候并不能做到依法裁断，这种制度安排导致司法独立性的弱化。行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行动巨。即使是在美国，法院也会基于自身利益的考虑而在政策上迁就行政机关，如在罗斯福新政早期，美国联邦政府通过国会立法授权的方式积极干预经济活动。而美国联邦最高法院虽然在早期对新政持批评态度，并以司法审查的手段(如在1935年巴拿马案和谢克特家禽案中)宣布许多授权法令违宪，但是在罗斯福增加联邦最高法院大法官的压力下，最高法院不得不转变态度为尊重行政机关的决定。傅蔚冈认为在毒胶囊事件中，法院不予立案的另一个理由并非所谓的司法权威不够，而是法院及其工作人员为了自己的利益而主动做出的选择。为了避免把自己往火山口推，法院不予立案就成为一个非常自然的选择。法院本身所拥有的资源致使其在事实上无法与行政系统对抗，因此也无法在行政诉讼中不考虑自身利益，法院最终在规制机构的统制中只能发挥十分有限的作用。令人期待的是，党的十八届三中全会决定改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施。但还要清醒地认识到，法院真正实现依法独立审判还需要系统的建构和完善，这也是一个长期的过程。
三、代议机关对规制机构的统制路径
行政系统内部的监督更多地表现出高权性，由于社会的复杂性和上层机关关注点的变幻，容易使规制机构产生只唯上，不唯下的路径依赖。法院的监督表现出滞后性和消极性，这与瞬息万变的现代社会是不匹配的，法院本身也难以承担风险发现和风险预防的重任。代议机关对规制机构的监督虽然不如行政监督更加迅捷有效，但在权力委托路径中它却是最贴近民众的。在权力博弈中，代议机关作为公民权利委托的集成组织，和公民最具亲密性，也是公民通过其选举权和罢免权可以直接掌控的权力。通过代议机关对规制机构的统制，可以将议会审议与民主监督融洽地结合起来，建构一种基层化治理的路径，从而形成一种权力监督的闭环链条，摆脱自上而下的信息失真和权力变异，促使规制机构通过最短的路径评估风险并解决问题。因此，在论证统制路径选择时，注重对原初宪法价值的关怀，既是提高规制机构负责任性的保证，也为当下和未来的规制问题解决奠定了运行有序的基础。
(一)前提条件:选民权利的积极行使
密尔认为，每一个人，或者说任何一个人，当他有能力并且习惯于维护自己的权利和利益时，他的这些权利和利益才不会被人忽视。权力负有保障公民人身、财产和健康权利的义务是人类的共识，但任何权力都有一种惰性，即使是宪法契约所约定的权利，如果没有有效声张也会被公权力选择性遗忘。权利的有效保障依赖于公民权利意识的觉醒和公民对权利行使的实践，特别是裁量性权力的行使，需要公民有组织地积极推动，而代议机关正是代表选民的组织。民主不仅仅是一个统治过程。权利是民主政治制度不可缺少的组成部分。因此，民主体制内在地就是一种权利体制。权利是民主统治过程最为关键的一种建筑材料。作为代议机关对规制机构进行统制的发力点，必须有选民对人民代表的助推和压力。选民通过选举权和罢免权的行使，使得代表习惯于向其所代表的选民负责，才会形成一种不断究问代议机关向谁负责的氛围，从而导引代议机关积极地向选民负责，并通过法定途径向规制机构施加规制的压力。选民权利的积极行使，才会使公民消极地被代表走向以选民身份有能力并独立地参与公共事务的治理巨。随着选民一代议机关一规制机构监督链条的有效启动，使得选民一规制机构的规制需求链条成为现实，规制机构才有足够的压力去回应公民向其直接发出的规制需求。最终，建构起一个良性的权利一权力运行体系，促使规制机构积极、能动地履行规制职责。
(二)代议制度的完善:专职代表的取向
从人类的进步历史可以发现，任何技艺的掌握和使用，都需要通过长期的实践来积累经验和提高水平。从权力主体之间的博弈来看，一个权力组织的成员只有与该组织结成利益共同体，才能致力于维护本组织的利益。不可否认的是，目前我国的人民代表大会制度并不十分完善，关键表现为除了各级代表大会常委会的部分委员为专职代表外，其余的代表均为兼职，代表的非专职化不利于代议机关充分发挥其应有的职能。首先，地方政府及规制机构的许多成员本身就是人大代表，这就构成了一种障论，本来应该监督规制机构的代表却是规制机构的成员。因此，推进代表的专职化有利于实现代议机关和规制机构之间的人事分离，打破其利益共同体机制，保障代表的独立政治品格。我国宪法规定各级人大常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务，也是出于对利益冲突的考虑。其次，非专职代表由于其本职工作的陀碌，大多无暇行使代表权力，而在人大会议召开期间，议案的众多使其没有时间和精力对一些复杂的议案进行阅读和思考，有些代表专业素养的匾乏也使其没有履职的能力。专职代表制下，人大代表成为一个专门的职业，其具有足够的时间保障投入人大工作之中，从而使其职务不至于流于形式，改变人大疲软的现象。专职代表可以不受制于现任职务的羁绊，具有更加充足的时间和精力专门从事立法和监督工作，也能更为超脱地行使宪法赋予的职权。而且代表专职化之后，由于代表必须经选民选举产生，试图当选为代表的人即使是基于利益原因，也要保持对选民的亲和力，当选后才能有动力和压力回应公民的规制需求，权利和权力之间才能形成良性沟通渠道。
(三)授权立法的控制:完善授权标准和行使条件
现代法治国家的依法行政原理，要求行政法规范不仅成为行政组织和行政作用的根据，而且成为保障人民权利和利益的根据。代议机关的空白式授权不仅扩张了规制机构的裁量领域，也不利于对规制权力的控制。如我国食品安全法第十条规定:任何组织或者个人有权举报食品生产经营中违反本法的行为，有权向有关部门了解食品安全信息，对食品安全监督管理工作提出意见和建议。但是，该法并未规定规制机构的受理答复义务，也没有直接的责任规定，公民监督权实际上是无效的。美国罗斯福新政之后，为了应对独立规制机构急剧增多和裁量权失控的负面影响，1946年美国国会通过了《联邦行政程序法》，试图通过正当行政程序来统制行政机关的权力行使过程。罗斯福新政以来最引人注目的一套创意产生于20世纪60年代到70年代之间，其标志是受法律保护的权利类型发生了一场革命。国会和总统诉诸民权运动的力量，使之服务于因各种原因而产生的歧视，以及因环境、工人、穷人，甚至是消费者有关的事业。国会创制了众多有关规制的法律，如《空气净化法》《职业安全和健康法》《消费者产品安全法》和《安全饮水法》等，还设立了许多规制机构，如环境保护署、消费者产品安全委员会和核规制委员会等，国会的目的在于要保护公共健康和安全免受各种风险并克服弱势群体的社会隶属。美国权利革命以来，国会基本上抛弃了新政的行政自治理念，认为官僚体系是问题而不是解决之道。国会常常拒绝通过允许规制机构阻止不合理的，行为或根据公共利益采取行动而向它们开具新政式的空头支票。国会有时会颁布相当精确的指令，迫使行政机构在指定的时间内采取指定行为。而这无异于在规制过程中重申了立法至上。因此，代议机关要保持对规制权力的控制，一方面要授予其充分合理的裁量权，使其可以应对变化莫测的现代社会;另一方面也要保持对规制权力的有效控制，明确权力的行使条件、程序要求和授权标准以规范其裁量权，通过问责条款追究规制机构的不作为责任。授权立法并不是放任行政裁量，而是既要在代议机关的授权视线之内实现行政的适度自治，又要为裁量权的行使设定一系列实体性和程序性条件，达到规制机构带着镣铐跳舞的效果有约束的自治。
(四)加强问责:对规制权力行使的动态监督和政治问责
威尔逊认为:严密监督政府的每项工作，并对所见到的一切进行议论，乃是代议机构的天职。根据我国代表法的规定，在人民代表大会会议期间，代表有权依法联名提出议案、质询案、罢免案，有权向本级人民代表大会提出对各方面工作的建议、批评和意见;县级以上的各级人大代表有权依法提议组织关于特定问题的调查委员会等。人大代表以人民代表大会为依托，具有对规制机构进行监督的法定职权，通过提出议案、质询案、罢免案、视察、调研等手段对规制机构的工作进行监督，最终可以通过提起罢免案的手段来追究相关规制机构乃至政府负责人的政治责任。对规制权力行使的动态监督和政治问责，可以提升规制机构的负责任性，使其基于自身利益的考虑更加负责地回应公民的关注。在政治问责手段中，最重要的是罢免权的行使，它是警醒在其位而不谋其政者的关键武器。没有被追责压力的权力是无畏的，它必然会逃逸出最初设置的宪法涵义;而只有实现对权力行使的动态监督和政治问责，才会使规制机构明了和反思其本身附带的公共价值属性。为了保持其存在的正当性，在代议机关的有效问责面前，规制机构必然会提高其对风险管理的回应性。
在规制变革的背景下，技术性的难题经常是规制机构逃逸法律责任的借口;权利理念的进步，却要使规制机构发挥更大的作用。消极权利禁止政府，并把它拒之门外;积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员踊珊而行，而后者需要公职人员雷厉风行。消极权利的特点是保护自由，积极权利的特点是促进平等。前者辟出了一个私人领域，而后者要再分配税款。前者是剥夺与阻碍，后者是慈善与奉献。我国的许多规制问题并不是因为规制裁量权、技术标准的不当问题，而更多是规制机构对公民的要求缺乏回应，其背后也隐藏着公权力被俘获和制度运行不良的原因;不仅有规制变迁视角下规制权力的不适应性，传统的规制模式不能解决新的问题，更有宪法原初涵义没有得到认真实践的原因。还要指出的是，本文并非认为行政监督和司法审查在对规制机构的统制中不重要，而是认识到人民代表大会制度作为根本性的政治制度应该发挥更大的作用，进而行政监督和司法审查才能在对规制机构的统制中遵循法治和权利的进路。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:坚持人民主体地位，推进人民代表大会制度理论和实践创新，发挥人民代表大会制度的根本政治制度作用。该决定正是认识到权利与权力之间的关系，是对两者联动性的深刻理解。代议机关对规制机构的有效统制正如一剂慢性的补药，不可能产生立竿见影的效果，它需要经过较长时间的实践，使得公权力习惯于服从和敬畏公民权利，习惯于对下负责而不是唯上是从，实现具有生命力而未得到充分实践的宪法原初涵义，而这正是根本的和最重要的。
