摘要：现代企业在经营活动中，出现劳动者因公下落不明、失踪、被宣告失踪的状况，引起劳动报酬支付的劳动纠纷。与劳动者家属协商不成，法律没有明确规定，企业支付劳动报酬的规定没有涉及。应及时全额支付劳动报酬。在法律层面上完善。
关键词：劳动者；下落不明；宣告失踪；支付报酬
劳动者因矿难事故、地质灾难、出差及野外勘探期间发生下落不明时，有劳动者家属提出按照法律程序办理宣告失踪，以明确的财产代管人的制度保护其财产权益。这个过程中就会遇到下落不明期间的劳动者的劳动报酬是否发放，是否足额发放等问题。出现了劳动纠纷后，双方莫衷一是。如何在现有法律框架下解决这些纠纷，显得急迫而现实。
为了便于分析这些法律问题，笔者假设了一个案情，在这个基础上依次展开本文。
一、假设案情
甲企业是一家从事煤矿勘探开发的有限责任公司。某日，正在乙山坡区域进行资源勘探作业，不料发生地质灾害导致山体滑坡。丙等人是其职工，与单位失去联系。甲公司随即组织人员搜索，时间持续一周，未果。丙等人的劳动合同中未有任何附条件终止劳动合同的约定。甲公司与丙等人家属协商不成。家属拟依法申请法院宣告失踪并提出继续足额发放丙等人的劳动报酬，直至法院宣告失踪。
本文的分析旨在对职工因公下落不明的期间的劳动报酬是否发放，是否足额发放，如何发放，法律依据是什么等问题展开探讨。期望能为劳动者和用人单位在处理这些纠纷时提供策略依据，保护劳动者的合法权益，同时保护用人单位的利益。
二、引用法律条文的问题分析
（一）下落不明与宣告失踪的内涵
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第26条规定，下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。
宣告失踪是指人民法院依据《民法通则》、《民事诉讼法》依法对下落不明人作出宣告失踪的判决。失踪人是指被人民法院宣告失踪的下落不明人。假设案情中甲公司提出丙等人已是失踪人的说法不准确。因为失踪的状况只能由人民法院依法宣告。除此之外，任何个人和单位都无权对他人宣告失踪。
（二）关于公司、劳动者和侵权责任的法律适用
假设案情中的有限责任公司的公司组织形式对本文的分析不构成影响。即便是股份有限公司也不会对案情产生影响。任何划分公司类别的依据例如公司的责任形式、组织形式等都对本文的分析不会产生影响。劳动者：与公司建立劳动关系的劳动者，不论其劳动合同是固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同还是以完成一定工作任务为期限的劳动合同。合同期限对本文的分析结果不产生实质影响。关于侵权责任的适用，《侵权责任法》第二条第一款规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。第二款规定：民事权益包括生命权、健康权等权。但本文中显然不涉及侵权，因为下落不明的状况不能确定侵权的存在，即不能适用《侵权责任法》。
（三）宣告失踪的法定程序
《民事诉讼法》第一百八十三条规定：公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。
第一百八十五条规定：人民法院受理宣告失踪、应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者驳回申请的判决。
以上法律规定表明，宣告失踪的时间顺序依次是①出现下落不明的事实②下落不明的状况持续满二年③法院受理后公告期三个月④人民法院宣告失踪。也就是说，对下落不明人宣告失踪至少有四个时间节点，且时间跨度最少为二年三个月。
（四）用人单位能否成为利害关系人
《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第24条规定：利害关系人包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。那么劳动者所在单位是否能成为“其他与被申请人有民事权利义务关系的人”呢？即其能否申请人民法院对劳动者宣告失踪？现有资料表明用人单位是不能作为利害关系人申请对职工宣告死亡的。（《最高人民法院关于失踪人的工作单位能否向人民法院申请宣告失踪人死亡的批复》）但是能否作为利害关系人申请对职工宣告失踪法律没有规定。
在探讨用人单位是否能成为利害关系人的时候，不妨先探讨一下民事权利义务关系与劳动关系的区别。民事权利义务关系是民法规范调整的，以权力义务为内容的社会关系，它包括人身关系和财产关系。民事权利义务关系的主要特点是主体之间的平等性。而劳动关系的双方主体之间具有从属性，单从这一点看劳动关系不是民事权利义务关系。即，劳动者与用人单位之间不是民事权利义务关系，也就不能成为利害关系人。
但无论如何，能否作为利害关系人都只有两种解决方案，即能作为利害关系人或者不能作为利害关系人。在这一点上，本文就这两种解决方案将分别作出分析。
三、用人单位对劳动者下落不明状况的认识误区
发生劳动者下落不明的状况时，企业多是采取与劳动者家属充分协商，提出赔偿、组织社会捐助、按照保险索赔等方案息事宁人。否则就会提出：①这是工伤，应按工伤处理、②职工本人故意失踪，违反劳动纪律，应予开除、③职工很有可能死亡，劳动合同已终止、④职工已是失踪人，劳动合同已终止、⑤职工已符合旷工条件、⑥职工未提供现实的劳动、⑦职工未在岗、⑧甲公司自主确定工资分配方式，按最低标准支付报酬等理由拒绝支付劳动报酬或者不全额支付。由此引起劳动纠纷。
四、基于法律实然规定的分析
任何纠纷一旦进入法律的视野就要按照法律的逻辑方式思考，进而用法律解决纠纷。法律分析表明，假设案情中甲公司提出的理由均不能成立。 第一，按照工伤、违反劳动纪律开除处理的做法于法无据。按照《工伤认定办法》第四条的规定，工伤处理的前提是职工发生事故伤害，有“伤”或者“亡”的情形存在。下落不明不能确定有伤或者亡的情形存在。假设丙“故意失踪”违反劳动纪律，应予开除的提法更有商榷之处。因为《劳动法》没有关于“开除”的任何规定。只规定了合同的解除情形。且劳动合同的解除只有以下情形，即：
第二十四条 经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。
第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的。
第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
这些规定表明，用人单位除与劳动者协商解除合同外就只有法定解除权合同了。正是由于劳动者下落不明，用人单位无法与劳动者“协商”，即缺少合同的一方当事人，“协商”也就无从谈起。用人单位解除合同只能走法定解除合同这一条途径了，即必须符合法定情形行使法定解除权。第二十五条第二项第三项的规定实际是把这两种情形通过法律授权给用人单位。如果用人单位认为劳动者符合上述两项事由，就负有举证义务。用人单位必须证明劳动者达到严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度或者严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害。而下落不明的状态恰恰说明劳动者没有提供劳动，何来违反劳动纪律。规章制度只能对法律法规没有规定的且符合法律规定的行为作出规定，而下落不明是一种状况，一种法律事件，只能法定，就谈不上违反规章制度了。由此，严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害也就不适用于本文了。
那么，丙是否属于旷工情形呢？现行的《劳动法》和《劳动合同法》都没有关于旷工的规定。“旷工”这个提法是在计划经济时代为维护行政管理秩序而提出的。自《劳动法》和《劳动合同法》公布以来，只适用解除劳动合同的有关条款了。这情形又回到了上面的分析。在此不再赘述。
第二，下落不明不能适用于合同终止的法律条款。
《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
劳动合同终止包括协商终止和法定终止。协商终止是用人单位与劳动者协商一致的情形。而下落不明表明劳动合同一方的当事人劳动者无法参与协商，协商终止劳动合同也就没有分析的意义。
第四十四条规定了被人民法院宣告失踪的劳动合同法定终止。而宣告失踪和下落不明是两种不同的状况。下落不明是宣告失踪的前提条件，上文分析表明从下落不明到被宣告失踪最低需要两年三个月。
如果把下落不明的状态约定为附条件终止合同的情形呢合同也不会因此而终止。因为这里的劳动合同的终止情形只能法定，这样的约定也是违法的。
法律规定劳动合同按照有无合同终止时间分为：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。约定合同终止时间的劳动合同是固定期限合同。合同法规定，附条件中的条件是不能确定发生与否的条件。下落不明的状况在劳动合同中的约定使合同也就成了不能确定合同终止时间的合同。也就不符合固定期限合同的要求，附条件终止劳动合同不能成为固定期限劳动合同。
没有合同终止时间的劳动合同是无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。而这两种合同的终止必须符合法定情形才能终止合同。即在这两种劳动合同中约定附条件终止劳动合同是违法的。把下落不明约定为劳动合同终止的情形得不到法律支持。
第三、下落不明期间是否应该支付且足额支付报酬呢？
《劳动合同法》规定劳动报酬是劳动合同中应该具备的条款。第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系后用人单位就要如约支付报酬。签订劳动合同是确认劳动关系存在的书面形式。即支付报酬的前提条件是建立劳动关系，而非提供现实的劳动，更与是否在岗无关。丙下落不明期间，劳动关系并未终止，应该支付报酬。
那么，是否足额支付报酬呢？《劳动合同法》第三十条规定用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。三十条表明，支付报酬要受到劳动合同约定和国家规定的双重约束。在现有国家规定中，劳动法第47条规定用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。用人单位有权决定职工劳动报酬水平及支付方式。这实际上是把如何支付劳动者报酬，支付多少报酬的权利法授给公司，由公司自行决定如何支付报酬，支付多少报酬。关于劳动合同约定就是用人单位与劳动者支付报酬的约定，这是在签订劳动合同时的必备条款。如何约定也就意思自治了。
当前有很多用人单位对支付报酬各有各的做法。在一些艰苦的行业例如野外勘探，远洋运输等公司，采取这样一种方式。为鼓励劳动者多劳多得，把每月支付报酬的总额分拆到每一日，劳动者每出勤一天就计发一天的报酬，吸引劳动者多出勤。这种方式在计发报酬是需要确定出勤的开始日和结束日。本文中的开始日不需再说，那结束日能确定吗？如何确定呢？无论如何，确定一个结束日需要有确定的依据或者事实。例如工期结束、换班、另外派遣工作任务等等。而下落不明显然不是确定的依据或者事实。既然无法确定结束日就要把下落不明的时间计入出勤的天数。假设一下，丙下落不明三天后被人从土堆中营救，这三天显然要计入出勤天数的。如此，下落不明期间要计入出勤天数。既然应该支付报酬而且不能确定结束日，就要足额支付报酬。
五、结论与引申
综上所述，得出以下结论：
（一）发生劳动者因公下落不明，任何情形下，下落不明期间都要至少足额支付劳动报酬至劳动合同终止。
（二）无论用人单位能否能成为利害关系人，下落不明期间应足额支付劳动报酬，直至劳动合同终止。
（三）如果公司不能成为利害关系人，而且劳动者的利害关系人也不申请人民法院对其宣告失踪，公司应一直足额支付劳动报酬，直至劳动合同终止。
（四）在结论（三）的情形下如何保护公司与劳动者双方的利益需要在法律层面的完善。
