2014年，某地为改造严重沙化退化蚕场营造红松果材兼用林，县级林业主管部门发文，对限定区域、疏林地内无蓄积林木在林业站调查摸底，由申请人(林权所有人)填写《清理疏林地内无蓄积林木申请审核表》，报本级林业规划设计单位后，经林业技术人员现场核实，对符合条件的地块进行确定，并现场测量面积，划定界限后实施清理作业。实施作业过程中，由于申请人滥伐林木被追究刑事责任，有人认为林业主管部门的文件对滥伐林木负有责任，明确砍伐胸径5cm以下林木不开具采伐证涉嫌滥用职权，应追究林业主管部门负责人法律责任。笔者通过研读有关法律规定、对当事人了解情况、与多位林业专业技术人员交流、参考林业专家论证会意见，就森林经营中，砍伐5cm 以下非目的林木是否须开具林木采伐许可证及凭证采伐的含义提出意见。
1 关于林木采伐的法律规定
笔者查阅了《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国森林法实施条例》《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题》和《浙江省林木采伐管理办法》。得出如下结论：林木采伐需要限额采伐、凭证采伐。这些规定是防止过度砍伐大树;最高院司法解释是定罪量刑的依据，应该不适用于正常的森林经营活动中对胸径5cm以下非目的树种的清理砍伐。
1.1《森林法》规定凭证采伐
《中华人民共和国森林法》第二十八条规定，采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐;农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。
该法规定采伐林木需要办理采伐许可证，未明确是否胸径5cm以下的林木砍伐需要采伐证。技术规程中明确胸径5cm林木起测记载，计算蓄积，5cm以下无法记载。
1.2《森林法实施条例》规定限额采伐
《中华人民共和国森林法实施条例》第二十八条规定，国家所有的森林和林木以国有林业企业事业单位、农场、厂矿为单位，集体所有的森林和林木、个人所有的林木以县为单位，制定年森林采伐限额，由省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门汇总、平衡，经本级人民政府审核后，报国务院批准;其中，重点林区的年森林采伐限额，由国务院林业主管部门审核后，报国务院批准。该条例明确了采伐森林和林木需要核定限额，即采伐胸径5cm以上的林木需要限额管理，砍伐需要办理采伐证。
1.3《最高院司法解释》规定盗(滥)伐林木
定罪量刑，不能计算蓄积的，按株数计算，作为定罪量刑的依据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题》分别对盗伐林木和滥伐林木做出了规定。关于盗伐林木，第三条规定，以非法占有为目的，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第三百四十五条第一款的规定，以盗伐林木罪定罪处罚：
(一)擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的;(二)擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木的;(三)在林木采伐许可证规定的地点以外采伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的。第四条明确规定盗伐林数量较大，以2～5m3 或者幼树100～200株为起点;盗伐林木数量巨大，以20～50m3 或者幼树1000～2000株为起点;盗伐林木数量特别巨大，以100～200m3 或者幼树5000～10000株为起点。关于滥伐林木，第五条规定，违反森林法的规定，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第三百四十五条第二款的规定，以滥伐林木罪定罪处罚：(一)未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的;(二)超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的，以滥伐林木罪论处。第六条明确规定滥伐林木数量较大，以10～20m3 或者幼树500～1000株为起点;滥伐林木数量巨大，以50～100m3 或者幼树2500～5000株为起点。
这是争议的焦点。部分人员认为，既然高法明确没有蓄积的按株数计，那么胸径5cm以下也应开采伐证。另一部分人认为，高法的解释是为了对盗伐滥伐幼树定罪量刑，不应视为正常生产活动中砍伐非目的树种也要开具采伐证。
1.4浙江省人民政府令明确采伐胸径5cm以下的林木不需开具采伐证
《浙江省林木采伐管理办法》第十九条规定，下列情形不需要办理林木采伐许可证：(一)农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木;(二)林木种子生产经营者采挖苗圃地苗木;(三)竹子的抚育采伐;(四)采伐胸径5cm 以下薪炭林的林木;(五)采伐经济林、用材林内的胸径5cm以下非目的树种;(六)法律、法规、规章规定的其他情形。该地方法规明确了采伐胸径5cm 以下薪炭林的林木和采伐经济林、用材林内的胸径5cm以下非目的树种是不需要开具采伐证的。
2 关于技术规定和实践应用
2.1 技术规定
《森林资源规划设计调查技术规定》(GB/T26424)、辽宁省《森林经营技术规程》(DB21/T706-2013)等技术规程均明确森林调查起测径阶为5cm。在森林经营作业设计外业调查中，标准地调查表都是从5cm记载，5cm以下的林木是不记载的。
2.2实践应用
无论国家还是各地的森林经营作业设计文本系统，胸径5cm以下不能录入，因为没有蓄积，林木采伐许可证因此无法开具。在生产实践中，各地进行不消耗蓄积的透光抚育，一般采取少量多次的技术措施，避免树木拉弓、倒伏。在作业前，编制《森林经营作业设计》，县级林业主管部门批准后实施。均无开具采伐证的做法。
3 讨论
通过上述法律规定技术规程要求和实践应用可以看出，正常森林经营活动中砍伐胸径5cm以下的非目的树种，应当视为像作物间苗一样，是不需要开具采伐许可证的;用最高院司法解释中没有蓄积按株数定罪量刑是混淆了正常生产活动与盗伐滥伐林木的界限。
从中央要求简政放权以及法无授权不可为的精神出发，县级林业主管部门现场审核，编制批准《作业设计》后，进行造林清场，抚育作业即是合法的。
