摘要：我国新《民事诉讼法》不仅专章规定了调解制度，而且增加了对“先行调解”的专条规定，然而，这条原则性规定在实践中缺乏可操作性，本文在辨析我国先行调解制度与国外立法例中强制调解规定异同的基础上，提出借鉴国外先进立法制度从而完善我国诉讼程序的思考。
关键词：先行调解；立法缺陷；制度完善
一、关于我国先行调解制度的概念
根据2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第二次修正后实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条对先行调解作出规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”这一新增条文，使先行调解制度被正式纳入民事程序机制，为诉讼当事人提供了一种纠纷解决方式。然而，该条规定并未明确先行调解的主体和程序。因此，理论和实践界多将其与我国此前颁行的《人民调解法》规定的基层人民法院可在受理前告知当事人通过人民调解委员会调解等同适用①。但是二者并不完全相同，新民诉法并未限制适用该制度的法院层级，而《人民调解法》却将适用法院限定于基层。
二、关于我国先行调解制度的立法缺陷
（一）立法内容空洞
法律规定：“适宜调解的先行调解”，但何为适宜调解则不得而知。不同法官的认定标准并不统一，这就使得法官拥有过大的自由裁量权，法院的工作负担、结案率、是否可能上访等成为不同法官确定某一案件是否适宜调解时可能考虑的因素。这势必会影响我国的司法稳定，将本不属于司法的问题纳入司法范畴，破坏司法独立性。
（二）立法政治色彩浓重
先行调解是在构建和谐社会这一时期应运而生的制度。调解除其固有的化解矛盾功能外，还被赋予维护社会治安的功能。一直以来，我国的调解就存在一定程度的实体干预，而调解的政治功能使得调解人的实体干预正当化，调解人往往主动进行干预，提出解决方案，甚至将其认可的方案强加给双方，最终突破合法性底线。
三、关于借鉴强制调解完善我国先行调解的构想
（一）保护当事人的意思自治和处分权
强制调解论断的合理性的关键是这些强制因素是否构成对当事人处分权不当限制。
如前所述，这并不构成对当事人诉讼的不当限制。国外立法例中的强制调解存在其合理性。但我国的先行调解的规定过于模糊反而可能造成案件久调不决，对于任何案件不作区分而一律进行调解，会对当事人的程序利益造成不当影响。在调解过程中要明确，即使是强制调解也应该以拒绝权为核心，是建立在同意权的基础之上。对当事人而言，在大多数情况下，赋予当事人以拒绝权（同意的自由）和处分权（自由的合意）的调解，以及吸纳了调解方式的审判，比起赋予法官个人的自由心证和判决以既判力的严格的形式主义的审判来，显然前者的可预测性更高、压抑感更弱、更合乎正义原则，更有助于从根本上化解纠纷。
（二）明确该制度适用的具体情形
过于笼统的规定将导致法官权利的恣意行使及当事人的不确定感。在日本、德国等国，对于适用强制调解的具体案件类型有明确规定。在我国，可以结合以下因素对适用先行调解的具体案件情况予以必要的规定和限制：
1.当事人诉讼的目的
中国民事诉讼方面的专家认为人们诉诸法院的部分原因是想向对方表明事态的严重性并使冤情得到伸张。人们的目的并不在于成功的发动一场诉讼，而是得到可以获得同情的场所和机会，从而使冤情得以表达，赢得在法律和道德上的支持。②当事人是想获得法律上的正义和道义上的支持，这就为先行调解提供了肥沃的土壤，先行调解同样符合当事人的诉讼目的，当事人期待纠纷的解决提供法律上及道义上的肯定，苛以对方当事人不利益，使自己在感情上得以满足，而并不在意究竟是通过何种解决纠纷方式而达到的这一效果。调解的及时性、便捷性和经济性，使其成为更具有优势的选择，纠纷的解决过程中存在更多当事人意思的成分，增加其实体处分权。
2.对调解的模式的期待③
当事人寻求诉讼调解的期待类似于判断型调解，把发现法律上的正确解决作为调解应贯彻的第一目标，同时在与审判的比较意义上，降低发现正确解决所需的成本。当事人基于对法官良知、职业道德和经验的信任而同意适用先行调解程序。在当事人对法官充满信任时，适用先行调解是可行且有益的。当事人对于合法权益的维护和救济成本的降低有正当的期待。
而在我国将调解作为构建和谐社会的重要举措时，在立法者眼中，更期待调解趋于“教化型”或“治疗型”。探求纠纷的背景，当事人的关系等纠纷背后的深层原因而找寻适当的解决方法，以此来恢复社会人际关系的正常。但这种考虑是实际中并不是完全适用的，其所依赖的社会共同体基础已不可能像以前一样发挥作用。处于陌生人社会中的当事人关系的松散削弱了这种调解作用的发挥。因此，在当事人依存的共同体较为紧密时，适用先行调解是可行且有益的。
