摘 要 胎儿性别鉴定一直以来都是我们国家强烈打击又无法彻底根除的弊病，它由来已久、根深蒂固，它是国家政策不完善的产物。为了严厉打击胎儿性别鉴定行为，保持社会和谐发展，本文主张将该行为犯罪化，犯罪化则要平衡好理论与实际的关系，就是在法治领域强化国家能力，从执法机构、执法人员与社会的互动多方面入手。
关键词 胎儿性别鉴定 人权 生命权
作者简介：时冶陶，辽宁师范大学海华学院法学专业本科生，研究方向：刑法。
一、胎儿性别鉴定概述
（一）概念
（二）产生胎儿性别鉴定的原因
2. 重男轻女的传统思想。中国传统社会是个典型的“父权、父居、父系”的社会，因此形成了以亲子关系（父子关系）为主轴的社会结构。父系社会中因单系偏重，父母对子女不会一视同仁，女儿长大了出嫁，老话讲说是嫁出去的姑娘泼出去的水，不能享受父母的庇护，分担父母的责任，继承父母的产业。加上受到几千年来小农经济模式的影响和儒家“上事宗庙，下继后世”的传统思想教化。较为传统的家庭十分重视财产继承和姓氏的传递。“多子多福”、“重男轻女”的观念根深蒂固地影响着中国，尤其是较为落后的地区。人们在生育义务重压之下，身不由己地要多生孩子，生男孩，另一方面，我国现行的计划生育政策和立法，由于严谨的行政、法律手段没对夫妇生育次数作出了严格的限制。双重挤压的结果便是夫妇在少生的基础上尽可能多的生育男孩，胎儿性别鉴定成为了人们生育愿望实现的最便利的途径。
3.养儿防老的社会观念。几千年自给自足的小农经济发展出来的一套社会保障制度，是在生产力水平不高，社会保障水平低下的民情自然选择。而“孝”文化的出现是社会持续发展的必然结果，养儿防老不仅是父母的依靠更是社会的要求和规定，由于女儿成年外嫁，养老的责任自然而然的落在儿子身上。使得养儿变得更加具体化。当今社会，尽管社会生产力不断发展，社会保障水平日益提高，我国人口众多，除以13亿人口，我国的进步又微乎其微，分到个人手里的社会保障也就所剩无几。可以想象如果没有家庭保障机制，没有家庭式养老，会有多少老人处于无人照顾的境地。有部分人可以“自给自足”，但毕竟是少数。即使养儿不一定防老，但的确是与社会保障机制并驾齐驱的保障制度。
（三）禁止胎儿性别鉴定的立法
2014年9月，卫生计委会同工商总局、食品药监管总局起草了《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别和选择性别的人工终止妊娠的规定》。禁止任何单位、个人、组织介绍或者实施非医学需要的的胎儿性别鉴定和选择性别和选择性别的人工终止妊娠。
我国现有的规定基本上是针对非医学需要的胎儿性别鉴定。那么医学需要是什么呢？也就是除个人意志需要的其他方面的需要，主要是对遗传病来讲，因为有些疾病在遗传和传播原理上有着传男不传女的因素，因此对于有医学需要的可以进行胎儿性别鉴定。但要严格把关，不能浑水摸鱼，至少三位专家共同诊断确实需要鉴定并且到有关部门签发审批文件才行，绝对要层层把关。
2.外国的立法。由于资料所限，国外关于胎儿性别鉴定的立法收集的不够详实，通过近一个时期出国旅游及相关友人出国了解到了一些相关的地方性规定，比如在泰国对，由于该国是个信奉佛教的历史国家，对性别有较高的宽容度，富裕阶层、以及遗留的贵族，男人与女人有一样的权利和地位，例如，前总理他信和他的妹妹一样走上国家政坛高层。而对于生活在底层的贫民来说，生存作为第一需求，生男生女已不是生活好坏的主要因素，有些家庭的男孩甚至做变性手术来提高生活质量，比如泰国人妖的旅游业。鉴于这样的国情，对胎儿性别鉴定也就无法上升到立法的高度，一直以来就没有线管的法律法规。我们知道，美国是一个没有历史的国家，强调自由，没有重男轻女的观念，一个人选择生育男孩还是女孩那是个人的权利和自由。因此各州也没有出台相关的禁止条例。也有一些国家是不允许进行胎儿性别鉴定的，例如英国对非医学需要的胎儿性别鉴定严格控制。澳大利亚明文立法不准使用胎儿性别筛选技术。 俄罗斯由于二战造成该国男女比例失调，一直不允许非医学需要的胎儿性别鉴定。再如印度虽是一个严重重男轻女的国度，而且因为性别而堕胎的现象十分严重。所以早在1994年就颁布法律严禁孕妇因为性别而堕胎。还规定未经注册，私自购买出售可以鉴定胎儿性别仪器的构成犯罪。韩国也是一个重男轻女的有封建意识的国家，韩国政府很早就意识到胎儿鉴定将会促使更多的家庭选择男孩，对国家人口的健康发展会产生严重的后果。几十年来不断出台和完善相关法律法规。例如，对于利用B超鉴定胎儿性别和选择性别引产的医务人员，一是罚款3000万韩元；二是吊销医师执照，终身不得行医；三是追究刑事责任，情节严重的，处3年以下有期徒刑。
总的来说全球禁止胎儿性别鉴定的国家还是占大多数的，而且我们打击的主要是非医学需要的胎儿性别鉴定。
二、 胎儿性别鉴定带来的危害
（一）造成男女性别比失衡
出生人口性别比例失衡最直接的后果是将来的的适婚男女人口少，面临婚姻挤压就会引发一系列的问题；部分结不了婚的男性会采取极端手段达到结婚的目的，拐卖妇女、性侵和买卖婚姻的恶劣行径，破坏合法夫妻组建新的家庭；对于就业而言，男性劳动力过剩，就业困难；年老仍旧未婚的也没有的子女的老人养老保障也是个大问题，自身没有养老保障，全国这个大数目的老年人也会给国家、社会保障带来巨大的困难。
（二）妨害人口良性发展
胎儿性别鉴定是对胎儿性别的筛选，妇女生育是人口良性发展其中一环，生育的婴儿的性别也是良性发展的关键之一。认为进行性别鉴定，人为的选择性别，自然会偏离国家制定的人口良性发展标准。
（三）引发家庭矛盾
女方考虑身心健康等因素，往往不愿意采取人工终止妊娠，一般主张胎儿性别鉴定的多为男方及男方家人，希望采取人工流产，从而发生争执，导致婚姻危及，造成社会的不稳定，不利于和谐社会建设。那些偏爱男孩的家庭提出的胎儿性别鉴定，一旦出现舍女保男的情况，势必会与胎儿母亲产生矛盾，国家不允许医院进行胎儿性别鉴定，“所幸”有“专职”鉴定胎儿性别的黑诊所，进行胎儿性别鉴定，黑诊所的医疗设施条件和医生的从业资格的有无都会对孕妇的健康存在风险，抱着这样的心态进行胎儿性别鉴定得不偿失。
（四）损害妇女身心健康
当孕妇被鉴定出胎儿的性别为女性时，大都主动或者迫于家庭压力选择人工终止妊娠，人工流产对孕妇身心都造成极大地危害，部分地区医疗条件有限卫生条件差增加流产的风险，损害孕妇健康甚至危及生命安全，严重侵害妇女的生命权和健康权。
（五）不利于我国“优生、优育”基本国策的执行
我国宪法中的“优生”原意是指医学需要的胎儿性别鉴定技术为了预防遗传病以达到优生，一旦非医学需要进行的鉴定，让大量女性胎儿死亡，造成男性胎儿比例大大增加，与我国的“优生”基本国策背道而驰。
（六）非医学需要的胎儿性别鉴定提高犯罪率
非医学需要的胎儿性别鉴定导致男女性别比例失衡，据估计，照目前的发展趋势看，2020年，全国将有3千万到4千万的适龄男青年无女可娶，在心理、生理和家庭的多重压力之下，会产生心理疾病，性格偏于暴躁，从事嫖娼、性侵害、拐卖妇女、暴力等违法犯罪的活动率大大增加。
三、如何规制非医学需要的胎儿性别鉴定
（一） 完善立法
关于非医学需要的胎儿性别鉴定的法律条文主要有《人口与计划生育法》第35条，《母婴保健法》第32条，第37条，《母婴保健法实施法办》第23条和第42条，《计划生育技术服务管理条例》第15条。上述均是禁止性的规定，规定宽泛简略缺乏可操作性。主要有三大特点：只有禁止性规定，对于违反规则的只给予行政处罚，刑事立法对该行为未的缺失。笔者认为应该在我国《刑法》中增设“非法鉴定胎儿性别罪”，特别是针对那些有医师资格的超越范围、种类、地点展开医疗活动的人纳入犯罪，因为他们既不是非法行医，也不能判为过失致人重伤、过失致人死亡，没有法律规定，无论情节多么严重，无法以犯罪论处。对于未取得医师资格证的人展开医疗活动并牟取利益的，更应该加重处罚并没收获利加罚金或追究其刑事责任。对产生医疗事故的可以按照过失致人重伤、过失致人死亡罪定罪处罚。并且制定一系列详细的犯罪客观表现，判罪时能更可靠更公正。对有无医师资格的人进行分别规定，分别管理。
（二）加强政府打击力度
颁布类似“严厉打击非医学需要的胎儿性别鉴定和非法选择性别人工终止妊娠行为”，这样的通知规定。政府制定相关政策，由卫生局牵头，对确实有需要进行鉴定的家庭，需经过专业人员共同诊断签署医学意见，要经过卫生局的批准。卫生局应对每家医院的超声诊断仪和超声仪的操作人员资格有无进行管理，对购买和适用仪器的情况登记管理。尤其是民营医院和个体诊所加强监督管理；由食品药品监管局负责，对市场中终止妊娠药品的监管，依法查处非法买卖、销售终止妊娠的药物的药店和工作人员，严格禁止在市场上流通，专人等级药品的购买和使用情况，，不得转借。而且要落实到个人，由街道和社区对每家每户的管理，对生育和孕情小事的情况进行了解和调查。
（三）司法机关公正司法
对于违反“非医学需要的胎儿性别鉴定”和“非医学需要的人工终止妊娠行为”（以下简称两非）的案件进行认真审理，严格判案，围绕两非开展普法宣传活动。最高院，在没有具体法律出台时，增加相关司法解释为执法办案铺平道路。积极配合人大政协提出的相关议案提案。对于已经发生法律效率的两非案件依法严格执行。人民检察院对于违反两非的事件进行侦查，依法审察，对违反者进行批捕、起诉的工作。在司法鉴定方面，增加对两非案件事实认证的条例。
（四）公安机关严格执法
对于女婴死亡遗弃原因进行严格核查，严厉打击、迅速侦破。例如，遗弃或者虐待女婴的，公安机关不在批准其再生育的申请。公安机关配合各部门进行侦查相关案件。对非法行医、非法接生和非法行医处所加大监督执法力度，开展反复调查跟踪。提高对相关案件相关案件的敏感度，积极立案侦查。协助人民法院强制执行已经发生法律效力的判决，认真对待人民群众对相关案件的举报行为，作好记录准确核实。
（五）加强群众监督和举报
建立举报信箱，举报热线，为百姓提供“消息”拓展道路，在各个医院妇产科部门建立监督部门，由专门的人员进行监督，对各部门、单位、医院的情况明察暗访。并且建立奖罚制度，对举报人员进行保密措施给予高额奖励，相反对违反规定的人要进行处罚。
（六）加大宣传力度
坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化并全面贯彻落实《中共中央国务院关于全面加强人口和计划生育工作统筹解决人口问题的决定》和全国关爱女孩活动，治理人口性别失衡问题工作会议精神。本着持续低生育水平，统筹解决人口问题，促进人的全面发展的总体要求，广泛开展宣传教育工作，全面推进孕产期全期护理，加强制度建设，依法依规查处两非，建立党政领导，部门配合，群众参加，综合治理的格局。集中打击两非，促进出生人口性别比例平衡，为小康社会建造良好的人口环境。
加强人口与计划生育政策的宣传教育，引导百姓树立科学、文明、进步的生育观。例如在群众中开展“自愿不参见胎儿性别鉴定”的签名活动，能在百姓中产生更深刻的影响。在医院的超声诊疗工作场所张贴禁止胎儿性别鉴定的的标语，并且公开超声仪操作人员的自然情况，公布举报途径。接受社会上的监督，对超声仪操作员的资格进行审定，签订岗位责任保证书。要求妇产科医师和助产师逐个与单位签订岗位责任书，设定责任底线，强化制约，实现部门联动，纪检、计生委、卫生局、公安部门齐抓共管的工作模式。加强法制宣传教育，职业道德教育和监督。广泛宣传，形成打击两非的舆论氛围，利用海报、宣传栏、媒体、网络等途径，宣传人口性别比例失衡的危害，形成打击两非的声势。
对胎儿性别鉴定，我们提倡进行禁止和管理的是非医学需要的胎儿性别鉴定，我们不剥夺生育权给予我们的权利，对于处于善意的父母想知道孩子的性别可以根据孕妇产检的各项元素含量指标推断出胎儿性别，对于两非是需要国家和人民群众共同努力，才能对其彻底整治。
