摘 要 牵连犯自从由日本传入我国之后，我国的众多学者对于此概念的讨论一直没有停止过，众说纷纭，许多学者都赞同废除这一概念，主要因为，其一，在相关的立法上，我国的刑法总则上也并无牵连犯的具体规定，仅仅在刑法分则当中有相关罪行涉及到这一概念，其二，牵连犯在我国罪数形态理论当中是作为处断的一罪而存在的，但是在实际的司法实践当中，处罚原则相当的不统一，有些从重处罚，有些从一重罪处罚，甚至有的数罪并罚，造成了一定程度上的混乱。本文主要讨论的重心在于牵连犯是否应该废除，因为全世界各地涉及牵连犯的国家与地区并不多，主要值得研究的为日本与我国台湾地区，所以本文主要从日本学者与我国台湾地区学者的观点论点来讨论，结合我国大陆地区学者，来论述我国的刑法理论以及立法当中是否应该废除牵连犯这一概念。
关键词 牵连犯 罪数形态 处断一罪 吸收犯 想象竞合犯
作者简介：宋可慧，澳门科技大学。
一、牵连犯概述
（一）牵连犯的发展
（二）牵连犯的特征
牵连犯，顾名思义是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况，即可成立牵连犯。我国牵连犯一般具有以下三个特征：
1.以实施一个犯罪为其主要目的。牵连犯的本罪是一个犯罪，其它所犯的罪是围绕着本罪而相依成立的。如果行为人是为了实施数个犯罪目的而实施了数个行为，则明显不能构成牵连犯。“牵连犯的数个犯罪行为一般均是直接故意犯罪，往往具有各自的犯罪目的，但是这几个行为的犯罪目的在行为人心中并不是同等对待的，目的行为的犯罪目的是重心目的，手段行为或者结果行为的目的是从目的。主目的是核心决定着从目的的产生。”
2.行为人必须实施了数行为，而且数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。这一特征是判断是否为牵连犯的重点，也是将牵连犯与想象竞合犯区分开的重点。数个行为之间的牵连关系如何去判断也是牵连犯的难点所在，也是司法实践当中会造成一定混乱的原因所在。我们去判断这个牵连关系必须主要次要两手并抓，一直坚持主客观相统一的原则，必须要从主观客观两个方面同时去确定，缺少了任何一方面，牵连犯都不能成立。如果单从客观方面去确定是否具有牵连关系而忽略了主观方面，是无法确定是否是牵连犯的。例如某甲在数月前因为偷猎而盗窃了枪支，但是现在应为抢劫而使用了此枪支。这两个行为从客观方面来说是具有牵连关系的，但是我们却不能将某甲判定为牵连犯，因为某甲盗窃枪支的行为和数月后使用该枪支抢劫的行为在主观上不具有牵连关系，所以某甲不应为牵连犯。同时，我们也要注意到即使手段行为与目的行为之间在主观上虽然有牵连关系，但如果手段行为与目的行为之间的牵连关系并不具有通常性，而这种通常性我们一般应该理解为，为了实现某一目的，通常都应该会采取的某种行为或者手段，这样也不适宜认定为牵连犯。例如某乙为了抢劫银行而去盗窃枪支，然后利用盗窃的枪支来来进行抢劫银行的行为，我们应该认定为数罪而非牵连犯。因为通常来说，抢劫银行若是没有盗窃枪支也是可以进行的，这两种行为之间的牵连关系不具有通常性，因此某乙不为牵连犯。数个犯罪行为表现为目的行为、方法行为或者结果行为，以目的行为为轴心，方法行为是为实现目的行为服务的，结果行为是由目的行为派生引起的，按时间顺序来说，方法行为在前，目的行为在次，结果行为在后，这是对牵连关系的一个大致的描述。
3.在目的行为或者原因行为触犯了一个罪名的同时，手段行为或者结果行为又触犯了另一个罪名。这一特征的争议并不大，尽管在我国刑法总则中并没有详细的法律规定，但在我国刑法界获得了共同的认识，因为此特征为牵连犯存在的前提所在。一个犯罪行为本身就谈不上牵连与否，行为人只有实施了数个行为才有可能构成牵连犯，如果只实施了一个行为，则无法形成行为之间的牵连关系。 必须要确定的一点是，目的性为或者原因行为触犯的罪名不应与手段行为或者结果行为所处罚的罪名相同，这是将牵连犯与连续犯区分开的一个重要特征。 二、牵连犯的存废之争
纵观当今全世界，牵连犯为大陆法系中一个独有的概念，但却并没有得到普通的承认，仅仅在日本、中国大陆与台湾地区被认为是一个独立的罪数形态。英美法系国家并不承认牵连犯这一概念，在法律运用中无法发现牵连犯这一词汇，并且在具体的司法实践当中也没有牵连犯的实际存在，如果在实际审批中遇到涉及牵连关系的犯罪，都是以犯罪构成的犯罪数量来进行数罪处罚。由此可见，牵连犯在世界的大多数国家都没有获得认同，仅仅在少数国家仅存而已。
（一）牵连犯的存置
（二）牵连犯的废除
牵连犯这一观点虽最初产生于德国，但现今德国也废除了牵连犯这一罪名，日本学者大谷实对于废除牵连犯有以下的观点：“牵连犯，因为……缺乏合理的根据，其存在的理由值得怀疑，所以应当废止之，相当于牵连犯的犯罪应当作为包括的一罪或并合罪处理。草案也未设置关于牵连犯的规定。并且在外国的立法例中也没有看到这种规定。” 于此，我们不得不提的便是2005年时我国台湾地区对于正式废除牵连犯这一行为是十分值得我们深思的，台湾作为日本的曾经的殖民地，在法律方面深受日本的影响，为何在当今日本现行刑法仍然保持牵连犯这一概念时，台湾地区却选择了废除牵连这一概念呢？我认为台湾地区会这样做的原因十分值得我们深究：
1.在牵连犯的实际司法实践中，将行为人本欲犯一罪，但是此方法行为或者结果行为又触犯了另一罪名，但是裁判的却是上一罪。牵连犯的构成是同时数个行为侵犯了数个法益，但是处罚时仅仅是根据犯罪人的目的行为来进行判处，所以有可能造成了实际上的从轻处罚，因为国家对于犯罪人仅享有一个刑罚权，因此可能造成让犯罪人认为有可乘之机，鼓励了更多的犯罪发生，所以予以废除。
2.并且台湾地区根据外国立法例，德国现今并未保存牵连犯相关规定，在之台湾地区前旧刑法运用时，许多牵涉到牵连犯的具体案件，判决都其以想象竞合犯处罚。
3.因此在废除了牵连犯之后，若在司法实践上有涉及到牵连犯的情况时，可以根据案件的具体情况，将犯罪人以数罪并罚或者想象竞合犯处罚。
（三）本文立场
牵连犯发源于德国，经由日本传入我国，但牵连犯现今只存在于少数的大陆法系国家，台湾在2006年新刑法中也将牵连犯一规定废除，笔者也赞同中国大陆地区废除牵连犯。
首先我们应该弄清的是牵连犯是因为犯罪人所实施的数个行为满足了数个犯罪所要求的构成要件，它的实现是以复数的构成要件为必不可少的条件，并且牵连犯的数个行为当中都仅限于故意犯罪，故意犯罪行为与过失犯罪行为是无法构成牵连关系，因此不能构成牵连犯。
三、废除牵连犯之现实出路
（一）有利于刑法理论的完整性与科学性
（二）有利于我国司法实践活动的有序化
我国刑法分则对于牵连犯的处断十分之混乱，这一情况是大家有目共睹的，在分则当中，有的从一重处断，有的数罪并罚，有的按重罪判处。牵连犯作为理论上处断的一罪，但在实际立法当中却多数是以数罪并罚来处罚的。对于牵连犯处罚的不一致性大大降低了法律的威严性，并且会让相关的司法工作人员在实际操作中难以把握实际标准，甚至会给法官的公正的判决带了不小的阻碍，导致了司法的随意性。立法的这样混乱的情况因此导致了不一样的法官在判决相似的案件当中运用不同的理论来作为他们的依据而产生了不一样的结果。现行的法律法规是司法实践当中的指南针，一个歪曲的指向是不能为实践操作为人们指向正义的方向，所以牵连犯的理论应当废除，不应该在立法当中有所体现。
（三）有利于我国刑法立法顺应世界主流发展的趋势
前文介绍过作为牵连犯发源地的的都现如今都难以发现牵连犯的只言片语，当然不可否认的是牵连犯的确在承继国日本与台湾地区的的确确获得了一定程度上的发展，但同样不能否认的是台湾的刑法也取消了牵连犯这一概念。全世界对于牵连犯忽视我认为并不是碰巧，而是一种大趋势，正因为这一概念本身的缺陷太大，自身的缺点超过了优点，失去了所谓的平衡，对实际的司法操作并没有带来太大的便利反而造成混乱，所以才会被世界大多数国家以及地区所不认同或被废除，对牵连犯争论再多也是空费口舌，浪费精力，为何我们不把有限的精力放到更有利于我国刑事立法的其它研究上去呢？而要苦苦纠结于或许本来就没有结果，也对我国刑事立法没有实际价值的理论。废除牵连犯我认为并不是所谓学者说的畏难，而是明知不可为而非为之的愚蠢行为。
