摘 要：进入新世纪后，征募社会资源参与公共管理已成为党和政府社会治理创新的基本策略。作为国家权力和社会权力合作的基本形式，合同亦成为日益重要的公共权力运作工具，我国近年来逐步确立和完善的基础设施和公用事业特许经营制度就是这一趋势的制度成果。征募社会资源参与公共管理的最大难题是克服社会主体内部理性最大化的桎梏，并实现社会自治和公共责任的平衡。德国学者图依布纳所倡导的反思理性法以其程序导向的策略和追求“受规制的自治”的制度特征，为我们克服这一难题提供了有意义的思路。而基础设施和公用事业特许经营制度也为我们思考反思理性与合同治理的制度性结合提供了最佳机会。
关键词：反思理性法 合同治理 基础设施 公用事业 特许经营制度
中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）02-0075-10
政府将部分公共任务委托给半公共机构甚或是纯粹私人机构并不是新事物，但适用的范围却是前所未有的广泛。其中，合同一直扮演核心角色，“通过合同的治理”也逐渐成为公共管理领域的基本模式。但是，“合同”已经不能再作纯粹形式意义上的理解――即市场自我规制的核心机制，这一过程中的合同必须被理解为不同过程、结构、运作的复杂结合体。也就是说，合同必须被理解为不同系统（政治、经济、法律系统）或是不同理性（知识）之间的一种沟通或交流媒介，一种多方参与的论坛。 ①这种发展趋势意味着法律系统与其他社会系统的连接方式正在发生重大变化。在相同的背景下，德国学者图依布纳提出了反思理性法的法律演化思路，而反思理性法也因其程序性策略和追求“受规制的自治”的制度特征而被认为具有指导“通过合同的社会治理”，激发社会主体公共责任意识并促进社会可持续发展的巨大潜力。我国近年来逐步完善的基础设施和公用事业特许经营制度恰为我们思考反思理性与合同治理的制度性结合提供了最佳机会。
一、反思理性法的制度逻辑
在1983年发表的著名论文中，图依布纳提出，形式理性法、实质理性法、反思理性法构成了现代法律演化的三种基本类型和三个发展阶段。Gunther Teubner， Substantive and Reflexive Element in Modern Law， Law & Society Review， Vol17， No2 （1983）. 按照时间顺序，现代法律的第一个发展阶段是20世纪早期的形式理性法。形式理性法的合理性在于通过构建一般、中立的抽象规则体系，实现对私人自治和创造性的保护，以及为自治的私人主体之间的市场关系提供安全框架。前引②，pp252―253. 诺内特和塞尔兹尼克对自治型法的分析恰当地描述了形式理性法的特征：“自治型法关注约束权威，这致使法律机构狭窄地解释自己的权力，躲避那些政策问题，戴上中立的面具，并避免首创精神”。[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第93页。 这一特性孕育了守法主义的美德，并使其在诸多社会问题面前保持谦抑。但形式理性法的合理性伴随着世界范围内经济危机的发生而受到怀疑，事实证明，形式理性法无法确保私人主体在最大化内部理性的过程中对公共责任保持敏感，并由此而无法克服经济主体在追逐经济利益时所产生的负外部性。
自20世纪30年代开始，现代法律逐渐进入实质理性法阶段，社会福利国家是其最高发展形式。在这一阶段，法律的重心由自治转向规制，其合理性在于人们已经充分地感受到，“对经济和社会活动进行集体规制以克服市场的不足”已经成为迫切的需要。前引②，p253. 在这一时期，政治系统承担了制定社会发展目标、选择规范路径、实施具体规划的责任，实质理性法则成为政治系统实现上述社会工程的法律工具。因此，政治系统―法律系统―社会系统的线性因果逻辑成为这一时期的主导思想。不同于形式理性法的规则导向和谦抑立场，实质理性法是目的导向的，并试图通过直接的、积极的规制私人行为和国家行为以实现预先确定的社会发展目标。
但是面对系统分化和极度复杂的现代社会，实质理性法的一些本质性难题逐渐显露并影响到其合理性。受卢曼的直接影响，图依布纳的法律自创生理论从内部理性的差异理解现代社会的充分复杂性，并解释了实质理性法的危机。按照自创生理论，系统分化是现代社会的基本特征，系统差异则源于内部理性的自洽，而内部理性的基础是运用独特的系统符号形成自身对于外部环境的理解和意义建构，以及以此为基础的内部沟通。参见[德]贡塔・图依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第2页。 图依布纳提供了一种建构主义的认识论，“法律的概念事实并不是与外在的社会事实直接相对应的存在。毋宁说，它们是法律作为一个自治的认知主体所建构的自己的事实”。也就是说，“法律自治的处理信息、建构意义世界、设置目标和目的、生产事实建构、界定规范预期”。Gunther Teubner， How the Law Thinks： Toward A Constructivist Epistemology of Law， Law & Society Review， Vol23， No5（1989），pp730、739. 在法律演化过程中，外部压力充其量只是作为一种启动法律内在循环过程的诱因而发挥干扰或是摄动的作用，是刺激法律秩序发展的外部噪音。因此，“法只在对自身动力的回应中改变自己”。[德]贡塔・托依布纳：《魔阵・剥削・异化――托依布纳法律社会学论文集》，泮伟江、高鸿钧等译，清华大学出版社2012年版，第275页。 与此相似，诸社会系统也都在遵循自己的发展和演化逻辑。
由此，实质理性法的政治系统―法律系统―社会的线性因果逻辑断裂了。虽然系统在认知上或是信息上是开放的，但是作为差别化的话语结构，系统间的信息传递就像是“传递悄悄话”的游戏，彼此之间的不理解或是误解是一种常态，“自治系统的运作恰好互相不能理解，……并且在错误理解的情况下产生新的运作。……系统间极循环的关键特征是增值”。前引⑧，第250页。 因此，虽然超越自治系统边界的极循环依旧是可能的，但是，这一过程的关键性是增值，图依布纳称之为话语间性的剩余价值，即系统在吸收外部信息进行自己的意义生产时，必然会发生一定程度的误解。这就意味着，多重系统（包括政治系统、法律系统、其他社会系统）的自治和规范闭合是一个基本事实，任何一个系统对于其他系统的影响只能是摄动的而非直接的。也就是说，任何一种理性都是有限的，将一种理性最大化将会造成其他理性的灾难。 根据上述理解，实质理性法的第一个难题是认知性的，系统理性的分化和复杂程度已经远远超出了政治系统和法律系统的认知能力，而且从本质上讲，任何系统获得的其他系统的信息也只能是不精确的或是建立在误解基础上的信息，也就是说，外部环境的要求与系统的回应之间充满不确定性和不可预测性；第二个难题是动机难题，如莫尔所言，国家强制的潜在威胁远不及其他半自治社会领域的利益诱惑来得直接和有诱惑力，当法律与赢利的动机相冲突的时候，法律很难获得被遵守的动力；参见Sally Falk Moore， Law and Society Change： The Semi-Autonomous Social Field As An Appropriate Subject of Study， Law & Society Review， Vol7，No1（Fall 1972），p720、721. 第三个难题是规则性的，即面对日益多元的问题，议会立法和行政立法的大量增加使得法律规则的协调和理解越来越困难，而行政立法则面临民主合法性的拷问。Eric W.Orts， Reflexive Environmental Law， Northwestern University Law Review， Vol89，No4（1995）， p1258.
基于上述困难，对实质理性法的依赖导致了图依布纳所谓的干预主义国家的危机（crisis of the interventionist state），而20世纪80年代里根―撒切尔政治改革表明人们开始怀疑实质理性法在实现福利目标方面的能力。Sanford E.Gaines， Reflexive Law as An Legal Paradigm for Sustainable Development， Buffalo Environment Law Journal， Vol10（2003），p4. 但是无论如何，法律已经不可能回到早期自由放任（laissez-faire）的形式理性法形态。图依布纳认为，反思理性法已经出现，并为法律制度参与社会系统的理性分化过程提供了可行的路径。
与实质理性法相似，反思理性法也关注对社会过程的干预，但是反思理性“拒绝再对实质性后果承担完全的责任”。与形式理性法相似，反思理性也强调各种值得协调的社会合作形式，但不同的是，反思理性并非仅仅是支持或适应“自然的社会秩序”，而是寻求“受规制的自治（regulated autonomy）”。反思理性法的功能定位是通过重塑系统内部的话语程序以及系统之间的协调方式，“建构和重建半自治的社会系统”。前引⑦，pp254、255.
不同于形式理性法的规则导向和实质理性法的目的导向，反思理性法是程序导向的，其对社会系统的重建主要是依赖对系统内部管理体系、决策过程、信息交流体系予以规制的程序规范，重建的目标是激发社会系统对于自身决策或行为的公共影响的自主反思。因此，反思理性法采取的是一种中间路线（即不同于自由放任，也不同于直接规制），其对社会过程的干预是间接的，而且不以破坏社会自治为代价，其主要规制方式是为社会行动提供程序性前提，但是最终的决策依旧是发生于被管理者自身内部。唯有通过这种方式，法律系统才能够在保持自身逻辑结构完整性的同时，又不致破坏受规制的社会系统的自治，并最终“通过调整自己调整社会”。前引⑥，第78页。
借用图依布纳的合同法例子，可以说明三种法律理性的差异。如果发生合同争议，形式理性法只关注合同是否满足一系列形式要件，如双方的合意，而不关注具体的合同条款是否符合社会的道德预期。实质理性法寻求通过改变合同条款追求法律或社会所欲的结果。而反思理性法则旨在通过重新建构协商程序使合同各方当事人服从公共责任机制，并保证协商过程充分关注各方利益以及对社会的影响。参见前引②，p255、256.
二、反思理性逻辑在合同治理中的运用
如上文所述，对实质理性法的过分依赖导致了国家干预主义的危机。20世纪后期，人们开始思考社会治理模式的转型，政府逐渐将部分公共任务（不仅涉及各种普通的社会公共服务，如养老、道路清理、垃圾回收，也涉及一些传统的被认为是国家核心职能的公共管理领域，如监狱管理）通过合同委托给非营利性的半公共机构甚至是纯粹营利性质的私人组织，国家权力与社会权力的合作成为一种趋势，合同亦成为日益重要的权力运作工具。合同治理的核心价值是通过调用社会权力资源降低社会管理的成本，提高公共服务的质量与效率。但事实证明，社会主体的视野很难突破内部理性的桎梏。因此，对于通过合同的社会治理模式，人们最关注的是公共责任问题。
当然社会责任（social responsibility）本身也是一个极为宽泛的概念，基于不同的社会预期，社会主体被认为应当承担经济的、法律的、伦理的明确规定的或是隐含的社会责任。参见David Hess， Social Reporting： A Reflexive Law Approach to Corporate Social Responsiveness， The Journal of Corporation Law，Vol25（1999，fall），pp52、53. 由于社会责任概念的空泛，有学者进一步提出了更具操作性的社会回应性（social responsiveness）的概念。社会回应性涉及社会主体通过特定“机制、程序、安排和行为方式”探知社会预期并“回应社会压力的能力”。前引B16，p54. 正是在这种理论和实践背景中，反思理性法与通过合同的社会治理模式实现了兼容，因为反思理性法恰恰能够提供一种增强社会主体的社会回应能力（即主动探知自身的社会责任并积极做出回应的能力）的可行性路径，并且可以契合其程序性特征。
此外，反思理性法也强调系统理性的外部协调。而作为系统之间最主要的沟通媒介，合同本身意味着自治和沟通的理念，同时也反映了合同各方在长期合作的基础上能够“发现未来利益的影子”，桑本谦：《私人之间的监控与惩罚：一个经济学的进路》，山东人民出版社2005年版，第39页。 并在此基础上超越各自固有的自我偏好，以求长期合作和利益共赢的反思能力。因此，反思理性法与合同治理模式具有天然的逻辑融洽性，两者的结合有利于实现反思理性法的三种优势：（1）非直接干预性；（2）保护法律自身的结构完整性；（3）自由与管制的有效结合。Andrew Arato， Reflexive Law， Civil Society， and Negative Rights， Cardozo Law Review， Vol17（1996）， pp785、786. 也就是说，通过合同的社会治理可以成为反思理性法的一种重要的实践形式。而且，随着各种公共任务向社会主体的转移，这种模式由于其自身的灵活性而具有越来越重要的作用。 事实上，反思理性法的制度思路在一些合同治理的领域早就已经被自觉或是不自觉地引入。例如，自20世纪80年代早期开始，为了节省成本和提高服务质量，欧洲和美国的私人监狱的数量和规模获得了很大的发展。私营监狱的兴起，意味着监狱管理权和惩罚执行权向营利性的私人组织的完全转移。但是，“剥夺公民自由，迫使他们生活在高墙之内，使其生活受到完全的规制，毕竟不同于其他国家权力”。Joseph EField， Making Prisons Private： An Improper Delegation of a Governmental Power， Hofstra Law Review， Vol15（1987），p649.作为国家暴力的核心组成部分，惩罚犯罪一直被认为是国家的核心权力和重要责任，因此，监狱私营化在社会治理转型的过程中具有重要的象征意义。
除合宪性问题以外，监狱私营化也引发了其他的政策性担心，其中的核心关注是监狱的私人运营者可能会牺牲公共利益以满足自身对经济利益的追求，例如为了保证监狱服刑人员的数量足以营利，私营监狱可能会不支持假释、缓刑或是社区矫正项目，以及其他替代性矫正措施。另一个主要的忧虑是政府能否有效地监督监狱的私人运营者，以保证其持续性地满足监狱管理的条件要求。参见Laura Suzanne Farris， Private Jails in Oklahoma： An Unconstitutional Delegation of Legislative Authority， Tulsa Law Journal， Vol33（1998），pp972、976.
就其背景（政府财政力不从心）和目的（节省财政支出，提高效率）而言，监狱私营化显然是对实质理性法的一种反思，但这一过程也决非意味着放任社会自行运转，而是通过监狱私营协议谋求强化监狱运营者自我反思与回应社会预期的能力。事实上，法律系统的作用并没有减弱，而只是发生了转向――由直接管理转变为间接规制。政府和法律系统的主要任务是通过对监狱私营协议的设计，为私营监狱的运营提供制度性前提。而其主要策略也是程序性的，即通过明确的合同条款，对监狱私人运营方的内部决策和管理程序进行重塑，并且重新调整监狱运营者与其他社会主体的关系，目的是确保监狱的私人运营者在谋取和追逐经济利益的同时，还能通过积极的、持续的自我反思关注自身决策和管理行为对社会预期的回应能力――主要是对被监管者的人权保护。因此，这种社会治理或规制模式是间接、抽象和程序性的，追求的是一种受规制的自治，而这恰恰符合反思理性的逻辑。
例如得克萨斯州刑事司法部（Texas Department of Criminal Justice，简称TDJC）起草的监狱私人运营标准合同示范文本要求，监狱的私人运营主体必须保证对雇员的培训与政府直接运营的监狱的工作人员的培训处于相同的水平，此外，还必须满足健康、安全、卫生、娱乐、培训等方面的大量绩效标准。此外，上述标准合同还要求，监狱的私人经营者必须进行持续的自我监督，并使用TDJC认可的广泛的自我监督计划。这实际上是要求监狱的私人管理者进行有意义的内部决策和管理体系的改革，并致力于一种负责任的内部话语程序的形成。合同还要求私人监狱管理者建立被监管人员的矫正计划的绩效评估方法，形成一个系统的制度体系评估相关工作和效果。参见Jody Freeman， The Private Role in Public Governance， New York University Law Review， Vol75， No 101（2000），p635.
恰如前文所述，反思理性法既强调系统的“内部话语程序”（内部决策、沟通、管理过程），也强调系统之间的协调和沟通。系统之间的沟通和对话有助于增强系统对于外部预期的敏感和回应能力，而系统之间的沟通主要依赖信息的开放性。因此，前述标准合同文本也规定了监狱私人经营者的强制性的信息披露义务，即监狱的私人运营者必须按照法律和合同的要求完整地记录、建档并定期公布被监管人员从相关培训或矫正性计划中毕业的比率，以及被监管人员的健康、疾病、惩罚等信息和数据。在信息开放的基础上，政府就可以借助独立的专家或其他社会主体对监狱的私人运营过程进行独立的财政审计和监督。同时，其他的社会组织，如一些社会媒体、致力于保护被监管者人权保护的组织以及被监管人员的亲属也有机会针对于监狱管理中的违法行为提出控诉。参见前引B22，pp634―636. 因此，在社会管理的过程中，相较于实质理性法对于国家或政府责任的强调，在反思理性法模式下，“按照私人与公共之间的相互依赖性，……应当考虑整体性责任（aggregiate accountability）：一种正式和非正式的责任保证机制的结合，不仅来源于政府监管，也来自独立的社会第三方，以及被管理者自身”。前引B22， p649. 当然，多元监督模式的最终目标还是增强被监管者的自我反思能力。
图依布纳的自创生理论认为，面对多重自治的规范闭合（政治系统的规范闭合、法律系统的规范闭合，作为调整对象的社会系统的规范闭合），法律调整必须不致破坏其他系统的内部理性，同时又能从外部施加压力，通过影响其内部话语结构克服其负外部性，法律调整的目的依然是实现不同系统之理性的协调，只是调整方式变得间接和抽象，并注重提升被调整对象自身的反思能力以及对外部社会预期的回应能力。参见Gunther Teubner， After Legal Instrumentalism？ Strategic Models of Post-regulatory Law， in Gunther Teubner ed.， Dilemmas of Law in the Welfare State， Berlin & New York： Walter de Gruyter， 1986， pp313―320. 在反思理性法的制度指导下，通过合同的社会治理将发挥下述制度优势：（1）防止外部需要（可能来自政治系统、经济系统或其他社会系统）对法律的过度侵蚀，保持法律系统的独立与完整；（2）防止社会过度法律化，保护社会自治与社会活力；（3）通过整体性责任保证机制，提升受规制主体的自我反思能力，实现社会活力与公共责任的平衡以及社会的可持续发展；（4）促进政治系统、法律系统与其他社会系统的沟通与调适，实现社会的和谐发展。 结 语
在社会学和法学研究中，现代社会的复杂性是一个具有根本意义的前提。涂尔干认为，现代社会中的社会分工“逐渐成为社会团结的本质条件”，“分工产生了道德价值，个人再次意识到自身对社会的依赖关系，社会也产生了牵制和压制个人无法脱离自身限度的力量。总之，分工不仅变成了社会团结的主要源泉，同时也变成了道德秩序的基础”。[法]埃米尔・涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活・读书・新知三联书店2000年版，第358、359页。 卢曼和图依布纳的法律自创生理论则从内部理性的差异性理解现代社会的复杂性，并在此基础上重新考虑法律的作用。按照法律自创生理论，系统的分化和差异源于内部理性的自洽。法律作为一个自创生的社会系统，其基本元素既不是规范也不是法律决策的制定者或是运作者，而是法律沟通，正是“通过递归性的（recursive）运用法律沟通实现沟通网络的自创生”。前引⑦，p740. 也就是说，系统是从自身内部产生存在与进化的条件，而不是通过对外部环境的适应性和贡献获得生存机会。在法律演化的过程中，外部压力充其量只是作为一种启动法律内在沟通过程的诱因。实际上，上述特征也是所有成熟系统的共有特点，而多重系统的自治和闭合则意味着，任何一种理性的最大化都会成为其他系统理性的灾难。
面对这种局面，政治系统和法律系统的首要任务只能是自我反思和自我批判，并且承认社会发展的复杂性经常超出自身的认知和设计能力，政治系统和法律系统必须从强调干预转向强调自治。这意味着国家与社会的联接方式将发生变化，同时也意味着权力技术的转变。面对这种局面，反思理性确实反映了一种可行的思路。不同于形式理性法的自由放任，也不同于实质理性的直接干预，反思理性法是程序导向的，即强调通过重塑被规制系统内部的话语程序（系统内部管理、决策、信息交流体系和程序）以及与其他系统之间的沟通程序（注重对沟通过程中各方权能的重新分配）实现“受规制的自治”。因此，反思理性法是一种中间路线，其对社会过程的规制也不以破坏社会自治为代价，法律只是为被规制系统提供程序性前提，以保证其内部理性对公共责任保持反思，最终的决策还是生发于被规制者自身。
在实践领域，反思理性的制度形式可以粗略地分为三种：完整的反思理性法律框架，如欧盟生态管理和审计计划，即Eco-Management and Audit Scheme；协商程序为基础的反思理性法模式，如美国协商规章制定程序，通过为各个系统的合作提供制度框架实现利益各方的沟通、协商与公共反思；以合同为基础的反思理性治理模式。其中，随着公共任务向社会主体的转移，合同模式由于其自身的灵活性而具有越来越重要的作用。当然，上述各种模式完全可能共存于同一制度领域。例如，基础设施和公用事业毕竟是直接关系人民福祉的基础行业，而“公用事业产品或服务的生产消费水平的高低往往成为衡量一国社会经济发展和人民生活水平的标尺”，如果一般公民无从了解和直接参与其中，可能会导致“公共利益的极度虚置”。章志远：《公用事业特许经营及其政府规制――兼论公私合作背景下行政法学研究之转变》，载《法商研究》2007年第2期，第5页。 因此，基础设施和公用事业特许经营制度应该将协商程序纳入项目全过程，在特许经营项目确定的过程中，从一开始就应该引入沟通和协商程序，即建立一个由利益相关的公民、社会组织、政府构成的协商和沟通程序，具体商定特许经营协议的具体条款，在经营过程中，也应存在定期举行的各方沟通程序，议定经营计划，出现紧急情况时也可建立类似程序应对危机。协商程序全面纳入特许经营制度，将构成一个更为完整的反思理性的制度框架，并保证特许经营项目的公开、公正和安全的实施。
进入新世纪之后，党和政府在社会治理创新方面的努力表明，已经意识到社会结构的多元化是一个不可逆的趋势，社会主义法治建设必须重视社会权力资源的重要意义。而征募社会资源参与社会治理最大的难题是克服社会权力结构内部理性的狭窄视野，以实现社会自治和公共责任的平衡，反思理性法理论恰为克服这一难题提供了有意义的思路，基础设施和公用事业特许经营制度也已经为我们思考反思理性与合同治理的制度性结合提供了试验机会。当然，反思理性法还“仅仅是一种不成熟的、未充分界定的替代模式”，前引②，p254. 合同治理也并不能完全取代传统的社会治理模式。但是，两者的结合依旧具有重要的启示意义，也为我们推进社会治理创新提供了值得借鉴的路径。同时，这种尝试也为社会权力的自我完善提供了机会。
Abstract：Since entering the new century， introducing social resources to participate in public management has become a basic strategy of social governance innovation for the CPC and the government. As the basic form of cooperation between the state power and social power， the contract has become an increasingly important tool for operation of public power. In recent years， the gradually established and improved infrastructure and public utilities franchise system have been one of these achievements therefrom. The biggest challenge to introduce social resources in public management is to overcome the shackles of the maximization of social subjects internal rationality in order to balance social autonomy and public responsibility. The reflective rational law theory proposed by German scholar Gunther Teubner， due to procedure-orientation strategy and pursuit of “regulated autonomy”， has properly offered a meaningful way to overcome this problem. The infrastructure and public utilities franchise system also provides the best opportunity for us to understand the institutional combination of reflective rationale and governance of contract.
Key words：reflexive rational law governance of contract infrastructure public utilities franchise system
