关键词 婚内强奸 入罪 同居 义务
经法院经审理后认为，被告人吴某违背妻子意志，采用言语威胁、殴打等手段，强行与被害人程某发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。
我们先不讨论这个案例中的判决是否正确合法合理，先来看看相关的一些理论。
一、相关理论概述
所谓“婚内强奸”，是指在夫妻婚姻关系存续期间，丈夫通过暴力、胁迫或其他强制手段违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。
依《中华人民共和国刑法》第236条规定可知，我国刑法上所指的强奸罪实际上分属两类：一是普通的强奸行为；二是专门针对幼女的性行为。强奸罪侵犯的是妇女的性自主权利，即女性可以自主决定是否与他人发生性行为的自由。
婚内强奸因为是发生在婚姻关系存续期间，因而其在主观和客观方面都有着其自身的特征。强奸是违背妇女的意志，采用暴力、胁迫等手段强行与妇女发生性关系，而婚内强奸是指违背妻子的意志，采用暴力、胁迫等手段强行与妻子发生性关系。通过二者的定义的比较，可以看出两者的最大的区别在于后者存在婚姻关系。婚内强奸与强奸相比都必须是违反妇女的意志，但这在婚内强奸中就表现的更为重要，因为婚姻关系使夫妻之间有了发生性关系的合法理由，而强奸中的双方当事人却没有这种关系，因此违背妻子的意志是婚内强奸的重要特征之一。而暴力、胁迫等手段是丈夫强行与妻子发生性关系所采用的方法，可以用来判断是否违背妻子意志因此婚内强奸的特征可以总结为以下两点：
一、婚内强奸的双方当事人之间存在着婚姻关系，而且是在婚姻关系存续期间发生。
二、丈夫违背妻子的意志强行与其发生性关系。
归纳这三起案件，我们似乎可以发现审判部门对婚内强奸案件的基本态度； 在婚姻关系非正常阶段夫妻感情确已破裂或者无感情，丈夫强行奸淫妻子的，丈夫能够构成强奸罪，除此之外不支持妻子控告丈夫强奸罪的诉求。
二、婚内强奸是否应当入罪
对于这一问题，学术届争议由来已久，基本有否定说、肯定说和折中说三种，这里不去过多讨论肯定说和折中说，主要介绍否定说，否定说主要有以下几种：
1、基于性关系契约否定说
这种观点认为婚姻关系是一种特殊的契约关系，结婚的双方在自愿意志支配下结婚，意味着在法律上各自享有同居的权利并负有同居的义务，因此法律保护和认可这种与对方进行性生活的权利和义务。
2、秩序论否定说
持这种观点的学者担心，如果将婚内强奸行为犯罪化，可能使妻子不履行同居义务的行为正常化合法化，更可能使这一罪名成为妻子要挟，甚至报复丈夫的合法手段。不仅不能起到保护婚姻和妻子权利的初衷，反而会导致破坏家庭和谐和稳定的后果。
3、刑法谦抑论否定说
这种观点认为，刑法是调整社会秩序的最后手段，而婚内强奸大部分应当归属于婚姻法调整的范畴，即使有些行为已经超出了道德谴责和婚姻法干预的范围。也完全可以按虐待罪、强制猥亵、侮辱妇女罪或故意伤害罪追究刑事责任，而不应当以强奸罪定罪。
4、基于危害没有达到承担刑事责任程度否定说
基于夫妻间性权利和义务的专属性，婚内强迫性行为即使具有社会危害性，这种社会危害性也很难构成行为人承担刑事责任的基础。婚内强迫性行为的危害性，主要表现在行为人为发生性行为而采取的暴力、胁迫或者其他手段，而不表现在性行为本身。也就是说丈夫强迫妻子性交远没有强奸其他妇女的社会危害性严重。为这两种不同危害性的违法行为设定相同的法律责任是和法律的正义相违背的。此观点否认婚内强奸的理由有两点：首先，因为婚姻关系使婚内强奸的社会危害性小于婚外强奸的社会危害性。其次，婚内强奸的危害表现在发生性行为的手段上，而不在性交本身。
三、我对此案的一些想法
1、法院生效判决的效力问题
此案中，最具有争议的一点是：存在一份生效的不准离婚的民事判决，法院的判决明确确认双方并未达到感情确已破裂的程度，驳回原告的诉讼请求，上诉期内双方都没有提出上诉。仅是原告提出6个月后将会继续上诉，笔者认为：此时，双方之间的法律婚姻关系是真实存在的，应当受到法律的保护。
3、婚姻之于性
性是人类的动物本性，而人类区别动物的最大特征是人类经过历史演变发展而形成的固定的婚姻制度，不可否认的是，婚姻是和性有莫大的关系的，性应当是婚姻关系中不可缺少的一部分，而且是及其重要的一部分。
4、婚姻关系中的同居义务
按照《中华人民共和国婚姻法》第三条“禁止有配偶者与他人同居”，第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重……”由此两条推出的夫妻之间的忠实和同居的义务。同居是指合法婚姻关系的双方当事人以配偶身份共同生活，包括但不限于夫妻共同寝食、相互辅助和进行性生活，其范围涉及物质生活、精神生活及夫妻的性生活等内在的方方面面。同居权是配偶一方要求另一方承担同居义务的权利。男女结婚后，应当相互尊重、相互理解、相互安慰，夫妻应当在一起共同生活，共同承担家庭生活的责任。由此可见，同居义务当中当然包括性生活的内容。
5、强奸罪判决的不妥之处
综合整个案件来看，我认为：黑龙江省大庆市让胡路区人民法院判决被告人吴某犯强奸罪的判决是不妥当的。
首先，有一份生效的不准离婚的判决。这份判决不论其是否有错误，只要没有经过正当的合法程序推翻，那么我们就应当维护其效力，尊重其地位。根据该生效判决，双方的法定夫妻关系仍然存在，那么男方就有要求女方同居的权利，女方有这样的义务。而自双方登记结婚的第一天起，女方就拒绝履行其应当履行的义务，这本身就是不合法的。
对于婚内强奸问题，笔者认为应采推定说，即：只要没有法定无效婚姻的情形，那么我们就推定合意结婚的双方同意对方对自己的人身享有一定的权利，这种人身关系当然包括性关系。
在此案中，作为完全民事行为能力人，女方应当理解婚姻登记的效力与后果，其自愿与男方登记结婚，我们就可以推定，她愿意承担这一登记行为给她带来的相应的婚姻后果。这种后果中，当然包括同居的义务。
这一有罪判决会带来一定的恶果：一是过分的强调保护女权而忽视男权的存在；二是使得婚姻登记行为会被某些人视为儿戏，比如此案中女方；三是使得法院的生效判决的效力和严肃性受到冲击。
综上所述，笔者认为，虽然男方的行为是不对的，但是不应当认定为构成强奸罪。在道德上可以予以谴责，但是没有必要用刑法来规范和惩罚。
注释：
平安龙江网：“不准离婚期间丈夫强奸妻子被判刑” 访问网址：http：//palj.dbw.cn/system/2012/01/30/053660935.shtml.
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