【摘 要】法律移植的问题在学界素有争议，有的学者认为法律不能移植，有的学者持相反观点。然而现实中存在大量的法律移植现象，不同文化之间的交流和现代化进程使得法律移植成为必然。在法律移植的过程中，要运用比较法从宏观、微观两个方面对法律制度加以考察，是法律在不同文化之间移植成功的基础。
【关键词】法律移植；比较法；本土化
对法律移植的概念，不同的学者有不同的表述，英国著名法律史学者阿兰・沃森认为：“法律移植即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移。”有的学者认为法律移植是指“在鉴别、认同、调适、整和的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律的有机组成部分，为本国所用。”笔者认为，法律移植是指一个国家或者地区有意识的将其他国家或者地区的法律，通过比较、调适、整合，吸纳到自己的法律体系中，使之成为该法律体系的有机组成部分，并予以贯彻实施的活动。
一、法律移植的可能性争议
在法律移植理论发展的早起，学者曾经围绕法律能否移植的问题产生过争论，这种争论现在依然存在。
有的学者认为法律不能移植。孟德斯鸠认为：“为某一国人民制定的法律应该是非常适合于该国的人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只能是非常凑巧的事。”现代的英国法学家卡恩・弗罗因德赞同此种观点，认为孟德斯鸠提出上述理论的某些社会条件在现代仍然适用。一个国家的法律应该是适合本国情况的，是难于适合另一国家的，用现代比较法语言来讲，也可以说是难于移植的，那么，阻碍法律移植又是哪些因素呢？卡恩・弗罗因德将孟德斯鸠所讲的构成“法的精神”的各种关系，解释为两大类可变因素。一类是环境因素，其中又可分为三种：一是地理因素（包括气候、地理位置、土壤等）；二是社会和经济因素（包括生产方式、人口、财富和贸易等）；三是文化因素（包括宗教、传统和习惯等）。另一类是“纯粹政治因素”（例如政体的性质和原则等）。
卡恩・弗罗因德认为，阻碍法律移植的政治因素主要指以下三个方面：一是指共产主义国家和非共产主义国家之间的不同以及资本主义世界中专制与民主制之间的不同；二是指民主制中的总统制与议会制之间的不同；三是指各种“有组织的利益集团”的影响，这在很多方面是最重要的阻碍。与上述观点相反，有的学者认为法律可以移植。英国法学家阿兰・沃森分析并批驳了孟德斯鸠和卡恩・弗罗德观点。他认为：第一，历史并未证明法律移植的悲观论。在不同法律制度，甚至很高的发展水平上和不同政治情况下经常实现成功的法律移植。第二，对移植来源国的制度的知识并不是必要的，法律改革者在看外国法律后的想法是那种法律可以改造为本国法律的一部分。接受国即使不了解外国法的政治、社会或经济情况，也能实现成功的借鉴。第三，环境因素现在是否比政治因素次要这一点至少是有疑问的。
二、法律移植的必然性
无论是以孟德斯鸠为代表的法律不可移植的观点，还是以阿兰沃森为代表的法律可以移植的观点，笔者认为都有值得商榷之处。纵观世界各国法律发展的历史来看，孟德斯鸠等学者的法律不可移植的观点过于绝对，一国的法律在另一国适用并非“凑巧”。
（一）不同文明之间的交流使法律移植成为可能
各个国家在历史发展过程中，都会依据自身的自然、经济、人文环境形成特有的习惯，并在社会发展进步中不断的修正、发展这种习惯，有的国家通过强制力将其制定成为法律。虽然如卡恩・弗罗因德所言，各个国家的条件各不相同，但是这并不能影响各个国家之间的思想交流。孟德斯鸠和卡恩・弗罗因德所描述的情形是一个理想中的社会发展模式――各个民族独自发展而与外界隔绝。实事上完全自闭的发展是极少存在的。无论是在原始社会――简单的商品社会，或是在奴隶制社会、封建社会，民族与民族之间、国家与国家之间的经济交流总是存在的，进入资本主义之后这种交流就更为频繁。对外经济的发展，为各民族之间思想的碰撞带来了机遇。虽然各民族形成了符合自身特点的法律，但是思想的互动不可避免的碰撞出火花，法律制度相互渗透、相互影响。那些能够反映自然、经济规律的法则也不可避免的在不同文明之间相互沟通，相互借鉴，有所取舍。
随着社会的反展，资本阶级近踏上历史舞台，现代意义上的国家概念和国家权利开始被学界广泛深入的讨论。有关代表会议、权力制衡、行政程序等政治性法律规范则是对政治关系、政治权力运行规律的科学认识。洛克的三权分立，卢梭的社会契约等理论的影响不仅仅限于其本国内部，对整个资产阶级社会都产生巨大的推动作用，在大洋彼岸的美国首先开花结果，并反过来影响欧陆的资产阶级革命和国家政权建设。这种现象极好的例证了法律借鉴的可能性。 综上所述，文明的发展是自我积累、对外借鉴和整体升华的过程。自有国家以来，各个文明之间的交流碰撞就几乎没有中断过，几乎任何形式的法律文化都避免不了法律之间的移植问题。可以认为，不同文明之间的交流使法律移植成为可能。
（二）法律移植是法律现代化的必然需要
世界法律的发展史表明，法律移植是落后国家加速法制发展的必由之路。法律移植同法律改革、法律继承一起成为推进法律现代化的重要途径。在当今世界，不同国家的社会发展程度存在差异，相对落后的国家要加速发展，加快现代化进程，不仅要学习借鉴先进国家的经济、技术，更要借鉴其在社会管理，国家制度等方面的先进成果。对于其法律制度总体上仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济、民主政治、社会文明共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳。如果把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明置之不理，那失去了对外沟通对内沉淀的机会，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以致丧失社会发展的机遇。
三、法律移植的可行性基础――比较法
法制程度相对落后的国家可以通过法律移植加快自身的法制建设。但是，这种移植并非如阿兰沃森所说“简单易行”，更不是如“SLADE”运动那样完整的输入法典。法律是在经济基础之上的上层建筑，但是不能仅仅依据两国之间的经济模式相同而简单的移植，因为法律还要受到本国历史传统与文化理念的影响。文化对法律制度的影响丝毫不亚于经济基础的作用，法律制度之间的差异，不只是方法和技术上的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正是这种差异的存在，各种法律制度中才有传统与现代、先进与落后之区分。如果不运用法律比较的方法，忽视社会文化对法律制度的影响，仅仅是简单教条的照搬，就会出现“淮南为橘，淮北为枳”的结果。
（一）本土化是法律成功移植的关键
所谓“本土化”，是指在法律移植时，应让受移植法律经过合理的处理与嫁接，使其能渗入到移植国社会文化的血液当中，进而得到有机的整合，本土化就是法律移植本土运动的过程。不同文化背景的民族交往常常会发生一定的冲突，其结果不是先进文化吞并了落后的文化，就是改造了落后的文化。因此，人为的把不同性质的法律特别是法律意识，法律观念，法律心理捏合在一起，表层的相同的因素可以实现调和，但深层的本质的差异则必然发生冲突。
站在社会发展的角度，社会这一客观存在并不因也不可能因某一法律的简单翻译适用或法律制度的硬性规定而发生决定性的变化。社会环境是法律得以存在并发挥其应有作用的载体，更是法律移植的承载者与决定性因素。所以，法律移植必须考虑“本土化”问题，因为只有实现了移植法律的“本土化”过程，移植才算有了结果，才具有价值。从这个角度而言，孟德斯鸠所说“一个国家的法律能够完全适应另一个国家，完全是一种偶然的巧合，因为两国之间法的精神不一样。”是具有一定的正确性的。
（二）区别对待不同法律的可移植性
要解决“本土化”问题，就必须首先解决盲目移植西方法律的问题，尤其是整体照搬照抄。笔者认为，在现代社会，各国经济制度、政治理念趋同的情况下，先进国家的关于经济管理，市场运行，国家公权利的制衡与限制、人权保护、国际交往等方面的法律制度是可以大胆移植借鉴的。但是，那些深深植根于本国特有文化理念的关于私权利，家庭婚姻，财产等方面的制度则要慎之再慎。
首先，当今社会，世界经济以市场经济为主流。市场机制是同行世界经济的最主要机制尽管在不同的社会制度下市场经济又自身的特点，但是其运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜略汰的规律是相同的，资源配置的效率原则也是相同的。其客观的发展规律必然冲破地域、民主的限制，使国内市场与国际市场接轨，从而达到生产、贸易、投资、技术国际化、世界化。这决定了一个国家在构建自己的市场经济法律体系和制定市场经济法律的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。在市场经济基础上的民主政治理念也存在相同之处。因此，“反映市场经济的法律援助和规范；反映民主政治的援助和规范以及有关社会公共事务的法律规范”都是可以借鉴的。
其次，通过对中西法律文化的考察可以发现，中西法律文化的差别，实质上是自然经济与市场经济的差别，也是乡村社会与城市社会的差别。中国文化注重伦理，西方社会注重法理，中国文化强调家族整体，西方社会强调独立个人。在这样迥然不同的文化背景下，各自历史发展中形成的涉及到私权利，家庭婚姻等方面的观念，习惯乃至法律都会千差万别，必定不同，若在这些方面简单的照搬照抄西方的法律制度难免会水土不服，难以移植。
在法律移植的事实中，移植法律时考虑本民族国情的过程是一个对移植法的筛选过程。既然移植是法律文化交往当中不可避免的现象，尤其在科学技术日益发展、经济组织日益全球化的今天，任何国家都无法拒绝与别国的交往，这些国家所能够做到的只能是面对现实，从自己的国情出发，找到一个最佳的契合点，使外来法与本国法有机地结合起来，实现法治现代化。
