摘要：“发起人风险兜底”既有先例可循，也有法律基础可依，并具有极其重要的经济价值。在降低有限责任与存款保险所导致的道德风险、加强银行股东和其他债权人的自律监管力度、缓解政府救助压力并保障社会公众利益等方面会有帮助。在实践中应在资本充足性、偿付能力、放弃优先债权、分担救助成本四个方面给予承诺。
关键词：民营银行；风险兜底；加重责任；道德风险；自律监管；风险控制；隐性担保制度
一、引言
本文所讨论的民营银行，不仅是民营资本参股或控股，而是民营资本拥有决策权的银行。此前我国商业银行中，已经存在了大量的民营资本。根据银监会的统计，截至2013年底，在我国股份制商业银行中民营资本占比41%；在我国城市商业银行中民营资本占比54%；在村镇银行中民营资本占比73%。但民营资本虽然参股或者控股，却难以参与经营决策和人事任免。以民生银行为例，民生银行在1996年发起设立之时，民营资本占比就达到了85%，但是一直以来的经营模式为“民有，国营，党管”，民营资本具有收益权，却不拥有决策权。2014年我国批准设立了首批民营银行，包括由十家民营企业两两组合申报的五家民营银行，分别是深圳的腾讯与百业源，温州的正泰与华峰，天津的商汇与华北，浙江的阿里巴巴与万向，上海的均瑶与复星。这意味着民营资本拥有决策权的银行已经出现。
风险控制是民营银行设立与监管的核心，民营银行除了具有其他商业银行的一般性风险以外，还存在其自身的独特风险。首先，民营银行由于缺乏足够的政府支持，储户信任度相对较弱，更容易出现挤兑风险；其次，民营银行规模较小，风险分散能力相对有限；再次，民营银行易出现变相的股东关联贷款问题。此外，由于我国利率市场化尚未完成，存款保险制度尚未建立，这为民营银行的发展进一步增加了风险。为了应对由此带来的风险，监管层提出了“风险自担”原则。市场普遍认为，所谓“风险自担”实际上是要求发起人风险兜底。即在出现银行破产时，由发起股东或实际控制人承担相应的赔付责任。这实际上是对《公司法》有限责任制的突破，要求民营企业不仅以其投入到银行中的资本为限承担风险，还要以母公司的资产来承担损失。虽然目前监管部门并未明确要求发起人风险兜底，但银监会在选择民营银行试点的过程中，已经充分考虑了发起人风险兜底的意愿。目前已经批准筹备的三家民营银行的发起人也都承诺将以母公司的净资产或实际控制人的净资产对存款给予全部或部分的兜底。对于监管层提出的“发起人风险兜底”，学界主流思想采取了相对批判的态度，认为这既与公司法中的有限责任制存在冲突，也将导致民营银行与现有金融机构的不公平待遇。但笔者认为“发起人风险兜底”既有先例可循，也有法律基础可依，并具有极其重要的经济价值，应当予以肯定。
二、相关文献综述
（一）关于我国民营银行的设立问题
学者们普遍肯定了我国放开民营银行设立的改革方向，讨论的重点在于改革过程中可能出现的问题以及相应的对策建议。目前的监管层以及民营银行的发起人正就相关问题进行研究，尚未形成系统性结论。学者们的建议也各不相同，形成了许多针锋相对的观点。曾刚（2013）指出，我国已经拥有了大量的民营参股甚至控股的商业银行，目前所讨论的民营银行是民营股东可以参与公司治理，具有决策权的银行[1]。宗良和张庆昌（2013）讨论了我国设立民营银行的积极作用、进入壁垒、市场定位以及路径选择。建议对于民营银行的进入设立较高的准入门槛，以避免恶性竞争；实现有限牌照，分类监管，以实现银行业的差异化；完善市场退出机制，包括存款保险机制的设立以及无限责任制度的引入[2]。左小蕾（2013）对于在民营银行设立中，如何营造公平的竞争环境，如何避免重蹈民间借贷的覆辙，以及如何增强服务小微企业融资的能力等问题进行了讨论[3]。索丽娜和康书语（2013）介绍了台湾地区放开民营银行设立的经验与教训。台湾与大陆经济文化相似，民营银行放开具有较为重要的借鉴意义，也是目前国内学者最主要的经验借鉴来源[4]。卢福财和张荣鑫（2014）指出，我国民营银行的发展困境，一方面是社会对于民营银行的重要性没有引起重视，而过分强调了其风险性；另一方面是信用体系的不完善使得国有银行与民营银行的竞争缺乏公平[5]。
（二）关于民营银行发起人风险兜底问题
是否应当引入发起人风险兜底，这是当前民营银行制度的核心，也是学界讨论的焦点。从监管层所透露的意见来看，其更倾向于引入发起人风险兜底制度，但学界几乎对此都采取了否定的态度。曾刚（2013）指出，无需过度强调民营银行的风险自担问题，也无需引入发起人风险兜底的机制。在存款保险推出以后，不同类型的商业银行都根据自身风险缴纳保费，相应的风险问题便能得到较好的解决[1]。王松奇（2013）认为，强调“风险自担”的原因在于银行的外部性使其可能存在大而不能倒的问题。但如果等到存款保险等制度建设完成，再放开民营银行，则可能影响改革的步伐[6]。周学东（2013）认为，所谓的“风险自担”并非“发起人风险兜底”，而是以股东投入民营银行的资本为限承担损失，并非对有限责任的突破，本质上与普通的公司没有任何差别。其认为，一方面商业银行对有限责任的突破在国际上并未有过先例，另一方面我国现有的金融机构都由国家承担隐性的存款担保，如果要求民营银行发起人对风险进行兜底，则存在明显的不公平[7]。郭田勇和顾献文（2013）认为，我国民营银行的设立不应突破有限责任的限制，不应采取发起人风险兜底的制度。首先，无限责任过于苛刻，对发起人压力太大；其次，由于我国现有的国有银行与外资银行都为有限责任，如果对民营银行使用发起人风险兜底，存在明显的不公平，实际上限制了民营资本的进入；再次，发起人风险兜底具有家族性特征，不利于银行的内部管理，也不利于新股东的进入[8]。郭田勇和季赛（2014）指出，所谓“风险自担”的核心是取消国家对于民营银行的隐性担保，由民营银行自行承担保障储户信心的责任[9]。
（三）关于金融控股公司的加重责任问题
从法律角度而言，发起人风险兜底属于“加重责任”原则，其在一定程度上突破了《公司法》对于有限责任的规定，但是无论在理论上还是实践上都已经被广泛接受。在金融领域，“加重责任”原则早已被美国、中国台湾等国家和地区运用于金融控股公司对于下属子公司的责任承担方面。田田和龚华生（2005）认为我国可以建立加重责任制度，首先加重责任有助于降低由股东有限责任和政府隐性担保导致的道德风险；其次加重责任增加了金融集团以及其他子公司的风险，使得金融集团以及其他子公司的债权人同样关注金融机构的经营，形成了更加严格的自律监管；再次加重责任通过强制股东对金融机构的求助，有助于缓解政府的救助压力；最后，加重责任可以适当降低企业设立金融集团的冲动，有助于在宏观上更好地控制风险[10]。刘东平和霍太稳（2006）、姜立文（2006）都认为控股公司采用加重责任制度的原因在于降低道德风险，而道德风险主要来源于有限责任、存款保险、政府担保以及混业经营的组织结构。他们也介绍了加重责任制度的重要内容，包括资本维持承诺、力量之源原则、银行关闭措施、交叉担保条款和资本回复方案等[11] [12]。
综上所述，民营银行发起人风险兜底制度一经推出，便导致了学术界的普遍反对。学者们的主要观点包括两个方面：第一，风险兜底制度与公司法中的有限责任制存在冲突，第二，风险兜底制度将导致民营银行与现有商业银行的不公平待遇。笔者认为有限责任与无限责任的法律界定是人为设计的责任划分形式，并不具有天然的对错之分，有限责任并不具有不可突破之处。通过上文对于非银行金融业股东责任的文献回顾，笔者发现发起人风险兜底在我国已经存在，并非新生事物。可见即使在我国，有限责任制度也已存在被突破的案例，且获得大部分学者的认同。所以，第一个理由并不具有说服力。对于第二个理由提到的不公平待遇问题，笔者认为制度环境内容丰富，不能仅以此一处的不同便得出不公平的结论。即使存在制度上对于发起人的不公平，制度本身也未必不可取，因为或许对于整体经济而言该制度是公平且高效的。此外，发起人风险兜底制度的设计发生在市场主体进入市场之前，如果最终依然有足够多的市场参与者愿意扮演发起人角色，那么关于不公平的讨论似乎也是多余的。
三、采用发起人风险兜底制度的合理性分析
（一）有助于降低有限责任与存款保险所导致的道德风险
有限责任制的一个问题便是股东的风险与收益不对称，容易导致股东采取较为激进的经营策略，产生道德风险。在有限责任下，公司经营的收益全部归股东所有，而股东仅在出资范围内承担经营风险。商业银行是一个杠杆率极高的行业，净资本在总资产中占比相对有限，过于激进的经营策略对于存款人以及金融系统则存在极强的外部性。理论研究认为有限责任相当于为企业提供了一个美式卖出期权，而金融机构的该期权的价值又更高，如果其不必为此付出足够的对价，则会导致风险收益不对称。存款保险制度的存在，将银行违约的损失风险在一定程度上从存款人转嫁给了存款保险机构，但是对于商业银行而言，不但没有加重其责任，反而进一步增加了其冒险经营的动机。在我国，虽然没有实施存款保险制度，但是政府实际上承担了隐性存款保险的职能。民营银行相对于国有商业银行，其盈利动机更强，更有可能采取风险与收益都相对要高的经营战略。而发起人风险兜底的引入，将在一定程度上打破有限责任的限制，降低美式卖权的价值，增加发起人需要为风险所承担的成本，从而促使其改变经营策略，采取更加稳健的策略。
（二）有助于加强银行股东和其他债权人的自律监管力度
发起人风险兜底方案，将加强民营银行与其发起人之间的利益共存关系。民营银行虽然是发起人投资设立的一个子公司，但由于在一定程度上打破了有限责任，所以风险可能不但侵蚀所投入的资本金，还将蔓延至发起人的这个集团。一方面，该制度有助于增强银行股东或实际控制人对于民营银行的监督，避免民营银行的经营管理层进行高风险的活动；另一方面，民营银行对于母公司的破产风险蔓延，也将导致母公司的债权人对于民营银行经营的关注。因为如果民营银行出现危机，有可能导致整个母公司的经营危机，从而影响其债权人的利益，其他债权人的关注也将成为约束民营银行经营的重要力量。股东公司以及股东的债权人的监督，属于一种市场化的自律监管方式，其能在一定程度上增强监管部门对于民营银行的监管能力。
（三）有助于缓解政府救助的压力并保障社会公众的利益
民营银行如果出现破产，其损失将在股东、政府与存款人之间进行分配。基于我国目前的隐性担保制度，以及我国居民对于存款安全性的高度信任，笔者认为尽管目前不断强调“风险自担”，但如果出现民营银行的破产，政府最终依然会承担最终的刚性兑付义务，即隐性担保依然能够覆盖民营银行。所以民营银行的破产风险将主要在银行股东与政府之间进行分配，存款人依然可以得到较大保障。发起人风险兜底将强制银行股东为破产承担更多的损失，从而可以降低政府需要承担的损失。
（四）有助于增强公众的信任和民营股东对银行的决策权
民营银行与国有银行的一大差距便在于其公众信任度较弱，在同等收益条件下难以吸收到足够的公众存款，且在经营波动时较易出现挤兑危机。发起人的风险兜底承诺一方面极大地扩充了民营银行的资本范围，增强了民营银行抵御非预期损失的能力；另一方面将起到强烈的信息揭示作用，有利于向市场传递积极的信号，表明民营银行的实际控制人必然会保证银行的稳健经营，并有效控制风险。与我国现有的民营资本参股或控股的银行不同，此次将要设立的民营银行，民营资本应当具备实质性的决策权。发起人风险兜底将强化发起人在民营银行的决策权，由于发起人要为经营风险承担一定程度的无限责任，所以其他银行控制人以及相关的政府部门应当会更加尊重其经营决策权力。
（五）有助于抑制民营资本非理性参与防止市场过度竞争 长期以来我国实施的金融约束政策，使得民营资本存在较强的创设金融机构的冲动。首先，长期以来，我国金融业尤其是银行业获得了持续的高额利润，增加了民营资本对于设立民营银行的兴趣。但随着我国金融行业的开放，商业银行的利润率必将逐步下降，民营资本的大量进入则可能进一步加剧利润率的下降。其次，融资难问题始终困扰我国的民营企业，民营企业希望通过设立民营银行来为自身的企业提供资金，从而解决资金困境。通过金融牌照解决资金问题，虽然从我国目前的情况来看具有较好的效果，但这本身容易导致股东的关联贷款，属于违规行为，也同时加剧了银行的风险。再次，我国目前的民营银行尚处于试点阶段，法律法规以及监管制度都不算健全，此时设立过多的民营银行可能诱发较大范围的金融风险。从台湾民营银行放开民营银行设立的历史来看，由于设定的门槛不高，导致民营银行的设立数量远超预期，以至于在1996年与1997年平均每年出现二十多起民营银行的挤兑危机。所以为了防止市场的过度竞争，防范金融风险，目前我国不应设立过多的民营银行，而发起人风险兜底有助于抑制民营资本的非理性参与。
（六）在国内外已有先例可循并且在我国也已有法律基础
民营银行的发起人风险兜底并非我国监管部门自创的原则，其已经具有了一定的理论基础与实践经验。发起人的风险兜底，在司法中被叫做“加重责任”，已经是较为成熟的法律概念，在许多国家也已经被广泛采用。以美国为例，1989年颁布《金融机构改革、复兴与实施法》通过交叉担保条款加重了股东的责任；1991年颁布的《联邦存款保险机构促进法案》通过资本回复措施加重了股东的责任。我国对加重责任虽未有明确立法，但在实践操作中已经有所运用。2002年，我国光大国际信托公司出现危机，人民银行决定由光大集团承担光大国际信托的全部债务，实际上是对于光大集团的加重责任。2014年我国银监会发布的《关于信托公司风险监管的指导意见》明确在信托公司出现流动性风险时，信托公司股东应给予必要的流动性支持；信托公司在遭受损失侵蚀净资本以后，信托公司的股东也应进行即时的资本补充。信托监管领域已经在一定程度上率先明确了股东的加重责任。我国《银行业监督管理法》第37条以及《商业银行资本充足率管理办法》第39条、40条、41条都赋予了我国银监会在必要条件下命令商业银行股东补充资本或转让过去的权力。
（七）本质上依然是符合帕累托标准的公平的制度设计
民营银行发起人风险兜底制度的公平性是目前学界质疑最多之处。但笔者认为第一，目前民营银行的设立放开以后，大量民营资本积极参与，并不存在强制摊派的现象，说明民营资本对于发起人风险兜底是认可的。即使是隐含要求其承诺风险兜底，民营银行的投资对于民营资本依然具有吸引力。第二，制度比较的起点不应是理想的理论环境，而应是现实环境，目前我国的民营资本与国有资本本身存在出身差异，这是各方都应当承认的事实。此前我国民营资本难以真正参与商业银行的发起设立，目前虽然存在风险兜底的承诺需要，但是已经比此前有了较大的改观，所以相对于原有制度，目前民营资本与国有资本之间的不公平性反而是缩小了。第三，符合帕累托标准的改革应当是首先被肯定的，如果不设置发起人风险兜底，原有商业银行、政府部门以及社会公众的利益都可能因为设立民营银行的风险而受到影响。引入发起人风险兜底，上述各方的利益都受到了保障。对于民营资本来说，虽然不如理想环境中的收益高，但相对于原有制度已经获得了一定程度的收益。第四，我国的改革目前尚以边际改革为主，以尽量小的成本逐步推进，具有发起人风险兜底制度的民营银行法律框架也与我国的改革思路更加切合。
四、落实发起人风险兜底制度的对策与建议
（一）资本充足性维持承诺
由发起人承诺在民营银行的经营过程中，始终维持其资本充足性，如果出现了净资本与风险规模的不适应，发起人有义务在一定时间内补足资本金。资本充足性维持承诺在20世纪七八十年代的美国被广泛采用，但由于其限制了股东对于问题银行的收购，而于20世纪90年代被废止。在我国，监管规则要求银行具有充足的资本金水平，并在资本金出现缺口时及时补充，但并未将最终补足义务强制分配给发起人股东。资本充足性维持承诺有助于在资本不足时民营银行较快地补足资本金，但对发起人的流动性要求较高。
（二）偿付能力维持承诺
如果民营银行出现财务危机，发起人有义务提供资金，以维持民营银行的偿债能力。资本充足性维持承诺是对于资本充足率的保障，是在风险事件出现之前；而偿付能力维持承诺则是偿债能力的保障，是在风险事件出现以后。相对于资本充足性维持承诺，偿付能力维持承诺较为宽松，该方案也是目前我国民营银行讨论较多的方案。在美国，20世纪80年代金融控股公司被要求承诺维持子公司的偿付能力，目前该原则依然被执行。但实际操作中母公司的财务支持存在一定限制，即不应机械性地执行偿付能力维持承诺，如果对于一家银行的拯救有可能危机金融控股公司的下属其他金融机构，则金融控股公司可以不予救助。但金融控股公司及下属其他金融机构的业务将受到相应管制。
（三）放弃优先债权承诺
如果民营银行最终失去偿付能力，在破产过程中，需要区分债权的优先程度并按次序进行偿付。但对于发起人股东以及其他关联方对于民营银行的债权，则承诺放弃偿付的优先权，并在其他债权全部清偿以后，再予以清偿。上述的资本充足性维持承诺以及偿付能力维持承诺属于纵向关系上的承诺，而放弃优先债权承诺则为横纵双向的承诺，其将兜底责任从民营银行的发起人扩大到了更大的范围内。在民营银行失去偿付能力以后，放弃优先债权承诺可以降低政府对于存款人的救助成本。放弃优先债权承诺也能防止民营银行与发起人以及其他关联方的关联交易。
（四）分担救助成本承诺
笔者预期如果民营银行最终失去偿付能力，我国政府依然会履行隐性担保职能。对于政府承担的救助成本，民营银行的发起股东可以承诺按照一定比例进行分担。在存款保险制度尚未建立之前，由存款人“风险自担”并不具有现实意义，在风险事件发生后，由政府与民营银行的发起人进行确定比例的分担可以在一定程度上形成对存款保险制度的替代。在存款保险制度建立以后，分担救助成本承诺也有助于降低存款保险机构的成本。发起人的分担救助成本承诺也应可以相应降低其存款保险的保费金额。 参考文献：
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Abstract： The risk of fallback has both examples and legal basis. It carries a very important economic value. It helps reduce the moral risk of the limited liability and deposit insurance， improve self-supervision of the bank shareholders and other creditors， reduce the relief pressure of the government， and assure social public interest. During practice， it should be given agreement on capital adequacy， solvency， giving up priority claim and sharing the cost of relief.
Key words： Private Bank； Risk Fallback； Aggravated Responsibility； Moral Hazard； Self-supervision； Risk Management； Implicit Guarantee System
