摘要：先行行为是不作为犯罪的义务来源之一。在以先行行为为义务来源的不作为犯罪中，先行行为赋予行为人以保证人的地位，而正是此地位能够更好地解释以先行行为为义务来源的不作为犯罪何以构成犯罪。基于主客观相统一原则和罪刑均衡原则，共同过失犯罪应当得到立法和理论的认可。而对共同过失犯罪亦应如共同故意犯罪那样予以定罪量刑。
关键词：不作为犯罪；保证人；共同过失犯罪；先行行为；义务
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1674―4853（2014）01―0074―06
一、争议案件基本案情与问题引出
2013年7月12日17时许，犯罪嫌疑人徐某某驾驶桑塔纳轿车带着另一犯罪嫌疑人李某某和年仅11岁的被害人高某某（系徐某某邻居）到某林场附近的一石塘游泳即洗澡。在徐某某将车开到石塘边后，徐某某先是脱光衣服到李某某和高某某看不到的地方大便。在开始大便几分钟后，徐某某听到李某某喊“小孩掉进去了”，就赶紧跑过去。一到近前，徐某某只见李高二人脱下的衣服而不见了被害人高某某。于是，徐李二人努力在水中捞救高某某，但最终未获成功而致高某某溺水身亡。
犯罪嫌疑人徐某某供述：石塘刚下水的地方只有米把宽是浅水，且水深有一米左右，再往里去就深不打底了。被害人高某某不太会游泳，以前也没有和他们一起洗过澡即游过泳。这次带高某某出来洗澡也没有让高某某的父母知道。往石塘边走的时候，徐某某告知高某某“水深”，并提醒高某某在水浅的地方洗洗，不要往水深的地方去，而高某某当时也发出“知道”一声。犯罪嫌疑人李某某供述：徐某某到一边大便后，他就和高某某在石塘边，并对高某某说：“你要是不会游泳，你就千万不要进去。”高某某说：“也就在边上洗”。高某某先脱衣下水，李某某则暂且在岸边抽烟。大约3分钟时间，李某某突然看到高某某掉进去了，也就一两秒时间，连挣扎都没挣扎就直接沉下去了。于是，李某某便跳到水中摸高某某。在摸了一圈没摸到后，李某某便对徐某某喊“小孩掉进去了”。李某某还供述：石塘岸边只有半米宽是浅水区，过了半米宽“就打不到底”，石塘是陡坡，几乎是垂直的。
案件发生后，公诉环节便形成了两种意见。有罪意见（承办人与赞同者意见）是：犯罪嫌疑人徐某某和李某某多次到过石塘洗澡，对石塘的深度和存在的极大危险是明知的。那么，在未征得被害人父母的同意或未让被害人父母得知的情况下，仍然将年仅11岁的被害人带离监护人的监护而到存在极大安全隐患的石塘游泳。其先行行为使得二人负有充当法律上临时监护人的责任，亦即二人对被害人负有保护其人身安全的义务。但到了石塘边，徐某某只顾到一边大便，而李某某只顾抽烟，虽徐李两人有过语言上的警告，但仍因为疏忽大意的过失而未尽到看护义务以致于被害人溺水身亡，故两人的行为符合过失致人死亡罪的犯罪构成。无罪意见（反对者意见）是：徐李两位犯罪嫌疑人虽存在过错，但难以认定其存在罪过。如果两位犯罪嫌疑人明知水深而追逐导致被害人死亡，则可定罪。如果本案的犯罪嫌疑人是被害人的父母，则也追究刑事责任即认定为过失致人死亡罪将在情理上难说过去。
对于本案而言，认为徐李两位犯罪嫌疑人的行为难以构罪及其罪过难以认定的意见，显然是软弱无力的。至少在罪与非罪的认识分歧或观点对立中，持本案涉案嫌疑人的行为构成过失致人死亡罪是相对可取的。至于以“如果犯罪嫌疑人是被害人的父母”所提出的质疑，实际上是站不住脚的，因为过失致人死亡罪的犯罪主体是一般主体，该罪主体逻辑包含着作为监护人的父母。而之所以这样看问题，道理很简单：任何法律规范都具有普遍适用性即普适性，即法律规范没有排斥的就意味着是包含在内。试想，如果遗弃罪可以由过失构成，则当本案的犯罪嫌疑人为被害人的父母时，对父母的行为认定为遗弃罪又有何不可呢？那么，当遗弃罪按照当下的立法只能是故意犯罪，则将假设的被害人父母的行为认定为相关过失犯罪即过失致人死亡罪又有何不可呢？
之所以有人对本案难以或不敢形成过失致人死亡罪的认识，是由于未将本案所涉及的过失犯罪放在不作为犯罪的视野中来考察问题，即没有联系先行行为来考察问题。而对本案持过失致人死亡罪的观点的人，又未能在过失犯罪问题上再大胆向前迈一步，因为本案毕竟存在两个犯罪嫌疑人即两个行为主体，且其行为在客观上相互关联。借此引出本文的研究主题，即不作为犯罪的先行行为与共同过失犯罪。
二、不作为犯罪的“保证人”
按照刑法立法和刑法理论，不作为犯罪分为纯正的不作为犯罪与非纯正的不作为犯罪。所谓纯正不作为犯罪亦称纯粹不作为犯罪，指只能通过消极不为而始能构成的犯罪，如我国刑法规定的拒不提供间谍犯罪证据罪、不移交刑事案件罪和国外刑法规定的见危不救罪等。所谓不纯正不作为犯罪亦称不纯粹的不作为犯罪，指通过不作为来实现本可通过作为来实现的犯罪。虽然纯正不作为犯与不纯正不作为犯同属不作为犯，但“纯正”与“不纯正”的区别似乎只在前者的行为样态是原原本本的消极不作为，而后者则本来是作为或通常是作为，因而这使两者的区别似乎不在作为义务的来源上。
就本文所讨论的游泳溺水身亡案即公诉环节所争议的一起案件，犯罪嫌疑人的行为属于不纯正的不作为犯罪，因为过失致人死亡罪本可或通常由积极作为的行为所构成。本案行为人的行为属于过失犯罪，而其过失犯罪属于不纯正的不作为犯罪。由于不纯正的不作为犯罪也是违反或背弃义务的犯罪，那么，本案行为人的行为所对应的义务在哪里？我们对本案行为人的身份和地位又该予以怎样的把握？前述疑问是我们解答本案罪与非罪问题的根本切入点。
按照通说，不作为犯罪是以行为人负有作为义务作为构罪前提，而不作为犯罪的行为人的作为义务来源包括的类型有法律明文规定的作为义务、职务或业务要求的作为义务、法律行为所产生的作为义务和先行行为所引起的作为义务。其中，先行行为所引起的作为义务，是指由于行为人先前所实施的行为即先行行为使某种合法利益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人便有了采取积极行动以阻止损害结果发生的义务。显然，本文所讨论案件即争议案件的两位犯罪嫌疑人所负有的便是先行行为所引起的作为义务。具言之，两位犯罪嫌疑人将被害人带至石塘的先行行为产生了要负起被害人在石塘这种特殊环境下包括其到石塘中游泳的人身安全的责任。那么，本文所讨论案件的罪与非罪问题的切人便在先行行为上。 对于不纯正不作为犯，有学者提出了前行为保证人理论，并提出前行为保证人的8种类型或组合：
（1）故意作为侵害法益+故意不作为，所侵害的法益不同。如放火烧他人的房子，当听到有人呼救，为怕暴露行藏而看着被害人被烧死。
（2）故意作为侵害法益+过失不作为，所侵害的法益不同。如甲出于避免妻乙知其秘密访客而将其迷倒，欲待访客走后叫醒乙，而乙却因甲回来太晚身亡。
（3）故意作为侵害法益+故意不作为，所侵害的法益相同。如甲举刀欲杀乙，乙躲闪摔入水池中，甲明知乙不会游泳却扬长而去，乙溺死。
（4）故意作为侵害法益+过失不作为，所侵害的法益相同。如甲常因乙在实验室太久而不能提早关门。某日，甲不想守门，将乙锁在室中，而乙又恰想提前离去。甲不予理会，在出去闲逛中又与朋友聊天到次日，才赶回开门。
（5）过失作为+故意不作为，所侵害的法益不同。如甲丢烟蒂在垃圾筒而引起火灾。当其想提水灭火时，却见幼儿乙正走向垃圾筒，乃转身离去。结果，房毁人死。
（6）过失作为+过失不作为，所侵害的法益不同。如同样用第五种例子，若甲见有烟自垃圾筒冒出，也未阻止乙，但当乙靠近时，火舌突然冒出，甲欲相救已晚，乙被严重灼伤。
（7）过失作为+故意不作为，所侵害的法益相同。如图书馆管理员误将甲锁在馆内，虽然后来发现甲，但为教训甲仍多关半天。
（8）过失作为+过失不作为，所侵害的法益相同。如甲跑步将乙撞落水池。甲误以为乙乃善泳的丙，便继续慢跑，结果乙溺死。
显然，本文所讨论案件即争议案件中两位犯罪嫌疑人的行为属于前述第八种类型。具言之，两位犯罪嫌疑人将被告人带至石塘的做法属于“过失作为”，而只顾边上解大便和岸边抽烟而懈怠了危险事态的发展则属于“过失不作为”。那么，在本文所讨论的案件中，两位犯罪嫌疑人就是其前行为即其先行行为，亦即其将被害人带往石塘的行为的“保证人”。那么，本案的两位犯罪嫌疑人应该“保证”什么？答案很明显：“保证”被害人在石塘这种特殊环境中的人身安全。先行行为即前行为所形成的“保证人”地位意味着：如果“保证人”懈怠或背弃了“保证”的责任，则先行行为即前行为所产生的恶果自然应让“保证人”担责。本文所讨论案件的两位犯罪嫌疑人恰恰是懈怠或背弃了他们的先行行为即前行为所引起的“保证”责任，而在行为人的先前行为引起了法益侵害的危险时，行为人便具有“保证人地位”。可见，先行行为即前行为的“保证人”理论确实有助于我们把握本文所讨论案件所对应的不作为犯罪的成罪构造。显然，在本文所讨论的案件所对应的“过失作为+过失不作为”型的不作为犯罪中，“保证人”的地位不是通过口头宣称来表达的，而是通过先行行为即前行为予以事实性确定的，而此确定是受到法律的事后认可或确定的。
但是，需要强调的是，先行行为即前行为所引起的“保证人”的“保证责任”只是不纯粹不作为犯负刑事责任的客观前提，并不意味着就产生了刑事责任。而只有当具体的案情说明涉案行为人主观上还存在着罪过包括过失罪过，则相应犯罪的刑事责任才在主客观相统一之中最终形成，即相应罪名方可得以最终成立。
三、共同过失犯罪
由于本文所讨论案件中，两位犯罪嫌疑人同时构成过失致人死亡罪，故自然而然地引起了共同过失犯罪问题的思考。而此思考首先是立法上的思考，现行刑法只认可“共同故意犯罪”而排斥“共同过失犯罪”。共同犯罪的现行立法在事实面前捉襟见肘，在立法和事实之间，只能是事实推动立法而非立法推动事实。而本文所讨论的案件或许正是一个我们不得不反思现行共同犯罪立法的典型事实。在立法实践上，对共同过失犯罪，国内的现行立法至今尚未承认，但交通肇事罪的有关司法解释似有认可共同过失犯罪的端倪，而国外已有少数立法如意大利刑法予以认可。在刑法理论上，国外认可共同过失犯罪的理论并非属于极少数，而国内刑法理论对共同过失犯罪也呈现出认可者越来越多的势头。本文所讨论的案件再一次“督促”立法和理论审视共同过失犯罪问题。
在笔者看来，首先，对共同过失犯罪统一定罪量刑符合主客观相一致原则。现行《刑法》第25条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”立法规定使得刑法理论界对共同过失犯罪的定罪量刑所形成的定论是：对共同过失犯罪分别定罪、分别量刑，如“在对共同过失犯罪定罪的时候，应当要坚持分别定罪的原则。”然后，再对“共同过失犯罪进行分别处罚。”因此，对共同过失犯罪的立法规定与学术定论，我们都应予以重新审视。
在传统定论看来，共同过失犯罪是二人以上的过失行为的并发，且行为人主观上没有犯意联系，故其社会危害性无异于单独过失犯罪。那么，对共同过失犯罪分别定罪，原因便在于共同过失犯罪作为单独犯罪的社会危害性程度轻于共同故意犯罪。显然，共同过失犯罪是单独过失犯罪或单独过失犯罪的并发构成了对共同过失犯罪不是共同犯罪而应分别定罪量刑的定论根据。而时至当下，这一定论仍被坚持，如有人在讨论共同犯罪时强调共同过失犯罪，即各行为人的过失行为造成一个危害结果的，不构成共同犯罪，因为根据共同犯罪主观方面的意志因素的要求，必须要求行为人的主观心理是直接故意或者间接故意。但这一定论在事实面前是站不住脚的。让我们用实际案例即事实来说明问题。
案例1：甲乙在山上烧荒，正要点火，见刮起了风。甲、乙商量要不要点火，甲说已经打了隔火带，问题不大。乙说风很快过去，还是点吧。结果点火烧荒，没想到风力猛增，引起森林大火，烧毁林木数百亩，给国家和集体造成重大损失；案例2：司机甲车载首长乙行驶在公路上。行驶中，乙要求加速，甲说超速行车会出危险，交通规则不允许超速。但乙坚持加速，甲在加速不会发生什么危险的侥幸心态下加速，因而发生交通事故，造成一行人死亡。在案例l中，甲的“问题不大”的过失和乙的“风很快过去”的过失都属于过于自信的过失，即已经预见危害结果但轻信能够避免的过失。虽然在表面上看不出主观联络，但此两种过失却以一种消极的方式进行默契的交流：甲的“问题不大”的过失认同了乙的“风很快过去”的过失，乙的“风很快过去”的过失认同了甲的“问题不大”的过失，并且这两个过失相互巩固而联为一体。就案例1而言，如果其中一人在已经预见到危害结果的情况下把自己的过失罪过消灭于萌芽状态并及时劝阻另一方，使另一方的过失罪过及过失行为也被消灭于萌芽状态，则整个过失犯罪完全可以避免；就案例2而言，由于司机甲告之行车超速会造成事故，故首长乙的罪过显然是过于自信的过失，即已经预见但轻信能够避免的过失，而司机甲的罪过也是过于自信的过失当毫无疑问。在此案中，甲乙两人的罪过内容完全相同，并且如果没有首长乙的过失罪过，也就没有司机甲的过失罪过。那么在本案中，两个行为人的过失罪过之间虽非默契认同和相互巩固，却表现为首长乙的过失罪过对司机甲的过失罪过的主动促成和司机甲的过失罪过对首长乙的过失罪过的被动认同。通过前述两起案例分析，我们可形成这样的认识：虽然相互作用的方式不像共同故意犯罪那样积极明示，但共同过失犯罪的罪过之间仍可发生具有特殊形式的主观联络，且其互相作用的性质无异于共同故意犯罪中的主观联络。那么，在我们看来，在共同过失犯罪的场合，各行为人在共同违反共同注意义务上存在共同的心理。具言之，各行为人都应该自己注意并促使其他共同行为人也加以注意，但各行为人都没有加以注意或加强注意，而正是因为各行为人都没有加以注意或加强注意，才相互助长了对方的不注意，以致形成了共同的不注意。各行为人都在不加重视的共同心理下懈怠了对共同注意义务的履行，存在互相补充的心理事实，这便构成了共同过失犯罪成立的主观基础。通过前文分析可知，在共同过失犯罪中，两个以上过失罪过之间的相互联系有两种情形的体现：一是两个以上的过失罪过之间相互认同，相互巩固；二是两个以上的过失罪过中，其中一个对另一个积极促成，而另一个则被动认同。可见，在共同过失犯罪中，两个以上的过失罪过之间并非彼此孤立而是相互联结。正是由于这个原因，共同过失犯罪中的两个以上过失行为才构成共同过失犯罪的危害结果的共同原因。那么，把共同过失犯罪视为有机统一的行为整体并统一定罪量刑，正如对待共同故意犯罪那样，这才符合主客观相统一的定罪量刑原则。学者指出，对共同过失犯罪各行为人量刑时，除坚持分别量刑外，还应贯彻区别对待的刑事政策和罪刑相适应原则。首先，应区别各行为人的行为对危害结果的原因力的大小；再者，在无法区别原因力大小的情况下，应酌情考虑过失层次和过失种类。实际上，当坚持在共同过失犯罪中要考虑原因力大小和过失层次时，则是在自觉不自觉地倾向于对共同过失犯罪应统一定罪量刑。而这可以视为主客观相统一原则在“无声”地发挥着指导作用。主客观相统一原则的全面贯彻要求着对共同过失犯罪统一定罪量刑。 再就是对共同过失犯罪统一定罪量刑符合罪刑相适应原则。对共同过失犯罪，学者指出，分别定罪是指各行为人根据其行为符合的犯罪构成确定各行为人所犯之罪。在我们看来，既然共同过失犯罪并非单独犯罪，则对共同过失犯罪分别定罪造成罪名各异，其实质就是把此罪误作彼罪，使行为人所承担罪名与犯罪事实不相吻合而使得对行为人的定罪失出失入，如上文案例2中如对首长乙定重大责任事故罪等于是把交通肇事罪误作重大责任事故罪。而分别定罪造成罪名各异，则同时意味着量刑的失出失入，因为不同的罪名对应着不同的法定刑。可见，对共同过失犯罪分别定罪量刑的实践危害，首先表现在对共同过失犯罪分别定罪而可能造成罪名各异，并进而造成量刑不公。这里便潜藏着违背罪刑相适应原则的危险。同时，由于对同一起共同过失犯罪分别定罪量刑，意味着将该起共同过失犯罪分解为两个以上单独过失犯罪，那么这种做法不仅不去考虑各个行为人在共同过失犯罪中的罪过大小、作用大小及其相应的刑事责任大小，而且会把同一危害结果所对应的全部刑事责任不加分解地重复施加于每个行为人，故量刑畸重的弊端显而易见。因此，对共同过失犯罪分别定罪量刑的实践危害再就是表现在直接造成罪刑不相适应。那么，只有对共同过失犯罪人从共同过失行为的事实整体出发统一定罪，并按各行为人在共同过失犯罪中的罪过大小和行为的客观作用大小量刑，才能真正体现罪刑相适应原则。至于罪过大小，则应从具体案情出发，结合各行为人的注意能力及注意义务作出认定，如本文所举点火烧荒一例，若其中一人本身就是护林员且懂得较多的风力风向知识，则其过失罪过必大于另一人如来实习的或刚就业的林业院校的毕业生。
基于上述，笔者认为，共同过失犯罪应该得到刑法立法和刑法理论的认可，正如意大利《刑法典》第113条将“过失重罪中的合作”作为标题。将共同过失犯罪视为共同犯罪的一种形态，所坚持的仍然是“犯罪共同说”而非“行为共同说”，因为“犯罪共同说”从犯罪的共同性出发，以数人行为构成犯罪作为成立共同犯罪的前提，且这里的犯罪还必须是同一行为构成的犯罪，而“行为共同说”是从行为的共同性出发，以具有数人的共同行为作为共同犯罪成立的基础，至于数人行为是否构成犯罪以及是否构成同一犯罪，则有所不同。因此，我国现行刑法似应在今后的完善中结合如下三个条件而对共同过失犯罪作出新的规定：一是行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务；二是行为人共同实施了违反共同注意义务的行为并导致危害结果的发生；三是行为人在共同违反共同的注意义务时都存在过失罪过。那么，共同犯罪的条文可作出如下设计：
第……条（第一款）共同犯罪分为共同故意犯罪和共同过失犯罪。
（第二款）共同故意犯罪是指二人以上共同故意参与犯罪，共同过失犯罪是指二人以上违反共同注意义务而共同过失实施犯罪。共同犯罪的，应共同承担刑事责任。
（第三款）二人以上不是共同故意或者不负有共同的注意义务而只是同时或先后实施犯罪的，不成立共同犯罪，按所犯的罪行分别定罪处罚。
四、回到争议案件
回到争议案件即本文所讨论的游泳溺水身亡案，则犯罪嫌疑人徐某某与李某某的行为构成了过失致人死亡的共同犯罪。具言之，徐某某和李某某共同将被害人带至具有极大人身危险的石塘这一特定环境，徐李二人共同的先行行为即共同的前行为便产生了对被害人人身安全的共同的注意义务。其实，当李某向徐某喊“小孩掉进去了”，便事后表明着徐李二人有着对被害人人身安全的共同的注意义务。这是徐李二人的行为构成过失致人死亡罪的共同犯罪即共同过失致人死亡罪的客观前提或客观基础。解大便和抽烟所带来的精力分散即注意力分散使得徐李二人陷入了共同过失：徐某某在解大便时自恃其对被害人的事先提醒和有李某某在石塘边照看，故其罪过形式可以认定为过于自信的过失；李某自恃其与徐某某都对被害人有过提醒且自己在石塘边照看，故其罪过形式也可以认定为过于自信的过失。至于徐李二人共同捞救被害人未果，则是其懈怠或背弃共同注意义务而构成共同过失致人死亡罪的“终结性”说明。
在肯定徐李构成共同过失犯罪的前提下，根据行为人在本案中的地位和角色，则本案行为人可予以如下责任认定：徐某某在先行行为即用轿车将被害人带往石塘过程中，其过错和责任相对大，但在后行行为即解大便而没有充分注意被害人人身安全且捞救未果中，其过错和责任相对小；而李某某在先行行为即陪同徐某某将被害人带至石塘过程中，其过错和责任相对小，但其在后行行为即“一支烟赛神仙”而没有充分注意被害人人身安全且捞救未果中，其过错和责任相对大（还应同时考虑事发时李某某距离被害人较近）。那么，徐某某和李某某基本上都可以认定为主犯，且可在量刑上酌情区别。
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