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中国亲属法的法文化源流和形式特点民法论文(1)

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中国亲属法的法文化源流和形式特点民法论文(1)
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中国亲属法从相沿数千年的以宗法家庭(族)制为核心的古代礼法规范系统中走来,经过半殖民地、半封建的近代立法的少许浸染,于20世纪30年代初在特殊的社会背景下从两个方位跨入现代亲属法的立法轨道,并从此开始了自新中国成立一直延续至今的祖国大陆婚姻法和台湾地区“亲属法”同时并行的独特历史。在这一历史行程中,一方面由于两岸长期隔绝而潜存了一定量的涉及婚姻家庭亲属关系的遗留性法律冲突问题,另一方面随着两岸开通交流范围的日益扩大又不断滋生出新的亲属法冲突问题。

对此,两岸法学界近几年来从解决冲突、探寻对策和有利于法律操作适用的务实需要出发,针对两岸亲属法的有关具体规范作了较多评介和比较分析,取得了丰富的研究成果,但对两岸亲属法立法的宏观基础性领域涉及甚少。为弥补这一缺失,笔者现特就两岸亲属法的法文化源流、外观形式特点和内容选构重心略作概析,愿于务虚之中求达务实。

一、亲属法法文化同源分流法文化作为人类文化系统中独特的不可缺少的一个组成部分,是人类在漫长的文明进步过程中从事法律实践活动所创造的智慧结晶和精神财富,构成社会法律现象存在和发展的文化基础。①在特定社会法文化的丰富的、多层次的复合体中,至少交织着三个方面的文化源流。

一是本土的通过社会性历史遗传积淀下来的固有法文化,即通常意义上的固有法传统。在一个社会的法文化中,不容选择地包括了该社会、该民族在历史发展过程中所积累起来的有价值的法律智慧、知识、经验等精神文化遗产或法律传统,但又不完全等同于该文化遗产或法律传统。

这一层面的文化源流决定了法文化的民族性、地域性和历史延续性。其历史性即表现为法文化是一个国家或民族长期积累的结果,是历史的沉淀,包含着对传统的选择和继承;其民族性、地域性则表现为各民族、各地域的法文化总有不同,在发展过程中始终具有一定的独特的民族形式和特征,反映了一定的民族或地域精神。

二是在人类文化多元并存的全球格局中,借助各种形式或载体所不断进行的文化交流、传播、吸纳、同化和互融,使一个社会、一个国家或民族的法文化中不容回避地吸附和渗入了外来的异元文化源流,即继受法文化。任何一个地域范围的法文化都或多或少程度不同地要受到横向外来文化的干扰、浸染和影响,留下继受法文化的印记。

这是法文化所具有的交流、渗透和互融的文化天性,也是法文化得以丰富、发展的重要源泉,亦是法文化作为人类共同的精神财富的客观要求。尤其在现代社会中,国际间的政治、经济、文化的交流互动无所不在,法制实践的国际化趋向势不可挡,一个国家或地区已根本不可能继续固守其传统法文化的封闭体系,而只能实现法制的开放,以理性、科学的态度认同、选择、吸纳异元优秀法文化成果,使本土固有法文化接受现代国际性法文化的洗炼,从而重构崭新的具有生命力的法文化体系。

三是一个社会在特定的横断历史时期和发展阶段因适应于社会物质生活条件的需要,以现实社会背景为母体所造就的新生法律文化,即创造性、建设性法文化。它介于传统法文化和继受法文化之间,既有对传统法文化的一定程度的扬弃和超越,又有对继受法文化的筛选和驾驭,从而显示出较传统文化的进步性和较异元文化的独特差异性,构成了法文化的鲜明时代感和现实的价值与功利取向。

法的关系,根源于物质的生活关系。不同法文化的价值取向是不同的社会经济条件和政治环境的反映。

中国海峡两岸现代法文化既非对传统法文化的直接继承,也非搬用外国某一法文化模式为圭臬,更非传统法文化与继受法文化的简单嫁接或联姻,而是在现代法文化的交融中根据各自社会系统的需要而形成的有同有异的法文化建树和更新。法文化的这一源流是其实践性、发展性的集中反映。

它表明法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上,而是一种生机盎然、丰富多彩的现实活动,具有实际的社会效果和博大的发展容量。法文化的三个源流彼此联系,相互作用,统构成法文化的一种无形的整体性。

我们虽能在理论上大致把握其基本脉络,但在法文化的实践运行中则很难也不容许人为地进行这种割裂或解剖。亲属法文化作为法文化不可分割的有机组成部分,是一个国家或民族中有关婚姻、家庭、亲属的法律意识形态以及与该法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等方面的总和,集中反映了该社会包容历史与现实、静态与动态、主观与客观、传统与继受在内的整个亲属法系统的文化状态。

同法文化整体构成一样,亲属法文化亦有着民族性、地域性、传统性、历史性、互融性和时代性等多重特性,因而在其文化源流的结构中,毫不例外地涵盖了固有法文化传统、继受法文化渗入和创建性法文化实践三个方面。中国亲属法文化源远流长,博大宽阔,内涵丰富,如仅以海峡两岸现行亲属法为视角,可就此三个方面看出鲜明的同源分流的特性。

第一,中华民族传统的婚姻、家庭、亲属法文化及其蕴蓄的伦理道德文化是海峡两岸亲属法滥觞之共同依托的固有法文化母体,也是海峡两岸亲属法相通相近的历史基因和连接契机。它们不仅在一定程度上直观地呈示了两岸亲属法的规范内容中,在立法上有直接或变相的反映,而且更深层、更广泛、更有力地存在和作用于亲属法的操作运行之中,特别是以顽强的历史和传统惯性积淀于人们有关婚姻、家庭、亲属的法律心理、法律思想、法律习惯等各个层次的法律意识之中,并由此构成海峡两岸亲属法实现社会化、产生良好有效的法制效应的社会环境基础、伦理道德基础和民众认知、接受法律的心理基础。

在此我们首先应该承认,中华民族几千年未曾中断的传统法律文化,尤其是具有特别厚重地位的亲属法文化,作为一种整体的文化形态在当代海峡两岸已不复存在。但是,由于古代中国的特殊情况,这种文化底蕴深深植根于民族心灵和精神之中,仍然在现实社会中发生着深刻的影响,不仅不可能轻易被抹杀或被取代,反而其部分因素已融进当代中国人的法律观念之中,而且在某种意义上其本身在当代社会还具有发生作用的社会条件,成为中国实现法制现代化的一种客观背景。

所以,海峡两岸亲属法如试图与传统文化彻底决裂,不仅行不通,而且有害。因为有意削弱现代文化与传统文化的内在联系,势必增加楔入民族心灵深处的旧文化心态向崭新的文化形态转化的困难。

②正因如此,尽管海峡两岸现行亲属法都孕育和发展于20世纪的现代法制文明中,在不同的取向上跨入现代色彩的亲属法行列,实现了从制度形态上超越对传统的因袭和保守及对封建宗法制的否定,但并没有也不可能彻底地割断民族的历史脐带,绝不会更不应该抹掉中华民族亲属法文化的优秀“品质”。这是海峡两岸亲属法共同承继和发扬的文化遗产,也是两岸亲属法领域“一国两法”求同存异、对接认同的同源基点。

两岸亲属法文化的这一源流共性不仅由传统文化的历史运行规律所客观决定,而且反映了亲属法有别于其他民事法律所独具的伦理性、习俗性特点的必然要求。③第二,海峡两岸亲属法都是根据其赖以存在的社会变革和发展的需要,顺应现代亲属立法的运行趋势,诞生和完善于多元法文化的国际性交流和汇融的大文化圈的氛围中,因而均在较多的成分上接受了外来法文化的洗礼和熏陶,在一定程度上成为继受法文化和固有法传统交接融合、筛选同构的产物。

但是,两岸在对继受法文化的选择方向上,因主观因素和客观因素的多方面影响,带有明显的倾斜性和排斥性,从而形成了两岸亲属法文化在此层面上的鲜明对比,表现出较大的差异。具体来说,两岸亲属法文化的这一分歧集中在三个方面:一是在立法的指导思想上,祖国大陆婚姻法无论是新中国成立前革命根据地时期的立法,还是新中国成立之后的两次立法,都始终不移地以马克思列宁主义的法学思想为指导。

由于对这一思想和方法论的一定程度的教条式偏重,加上特殊社会形势的需要,使得祖国大陆立法曾经不当地排挤了其他法学思想和方法的介入。与此相反,台湾地区“亲属法”无论是立法者个体取向,还是整个立法导向,都在很大程度上接受了西方近现代法学思想和理论,并直接转化到立法实践中。

二是在法律制度模式上,由于不同指导思想的直接影响,祖国大陆婚姻法基本上以前苏联及前东欧社会主义国家的法律制度为借鉴,而台湾地区“亲属法”则较多地吸收了大陆法系成文法典的成果,尤其是仿照德、日、瑞士的立法模式较为突出。正因如此,台湾地区“亲属法”乃至整个“民法典”的继受性、抄袭性特别浓厚。

三是在立法技术上,无论是亲属法的体系结构,还是具体的法条运作,祖国大陆婚姻法都未能很好地“洋为中用”,而台湾地区“亲属法”则较为恰当地借用了大陆法系的立法技术经验,成为继受法技术的典范之一。第三,海峡两岸半个世纪的亲属法文化的变革与实践,尤其是制度形态的亲属法文化即婚姻家庭制度的建立和完善,已取得较明显的社会实效。

时至今日,两岸以亲属法为主体形式的婚姻家庭制度不仅已基本形成完整的规模体系,而且奠定了相应的法制秩序的社会化基础。这是两岸亲属法文化在长期发展中实践性、时代性和创建性的物质成果和表现。

对此,我们仅就历史唯物主义观点和方法来分析,应有三点认识:其一,以亲属法为代表的婚姻家庭制度是婚姻家庭的自然属性与社会属性的有机结合。一方面婚姻家庭制度必须适度反映两性、血缘关系的自然属性,遵循其固有的自然规律,这是该制度得到人们普遍认同的接受的前提条件。

另一方面,婚姻家庭制度又必须对婚姻家庭固有的自然本能和个体利益倾向给予必要的引导和约束,使自然属性向有利于社会稳定和健康发展的方向运行,以保证婚姻家庭所代表的社会利益或统治阶级利益得到最大的实现,社会属性因此而成为婚姻家庭的本质属性。由此,必须承认,海峡两岸亲属法在规范和反映婚姻家庭的自然属性方面带有共同的基础和一致性,但在其社会属性即决定和影响婚姻家庭的社会力量及婚姻家庭所包含的社会内容等方面必然呈现一定的差异。

其二,以亲属法为代表的婚姻家庭制度是一定社会中占统治地位的婚姻家庭形态的集中表现,虽然其中必然包含着全体社会成员所接受的共同之处,或者说一定程度上必然包含着符合人类社会发展客观规律的成分,带有普遍的社会性色彩,但在深层本质上,在有阶级成分的社会,婚姻家庭制度终归主要是由经济上占统治地位的阶级所制定的法律和起补充作用的道德、习惯、宗教等社会规范加以确认,所体现的是统治阶级的意志,维护的是统治阶级的利益。它肯定和确认对社会统治秩序有利的婚姻家庭关系,排斥和否定对社会统治秩序不利的婚姻家庭形式。

因此,海峡两岸的社会阶级成分的不同,决定了其亲属法文化尤其是制度形态的亲属法文化的本质归位的差别。其三,以亲属法为代表的婚姻家庭制度作为社会制度的有机组成部分,是建立在一定经济基础之上的上层建筑,是各该社会的婚姻家庭形态在上层建筑领域的集中表现。

它不仅归根结底由社会生产力水平和经济基础所决定,而且直接受到政治、法律、道德、宗教、风俗习惯、文学艺术等上层建筑各部门的制约和影响,同时与人们的群体性素质和物质、文化生活方式密切相关。因此,半个世纪以来,海峡两岸在社会生产力水平、经济制度、政治文化制度、生活方式、价值观念等方面所形成的明显区别,再加上长期隔绝状态下的政?哂盏己筒煌耐庠诹α康挠跋欤厝皇沽桨兜那资舴ㄖ贫饶酥琳錾缁岬姆ㄖ铺逑翟谛纬伞⒎⒄购筒僮魇视玫亩诵泄讨卸忌钌罾由细髯陨缁崃α康氖贝〖牵硐殖鲋疃嗟牟煌筒钜臁?BR>

二、亲属法外观形式同少异多法文化源流的异同在深层诱导着亲属法立法的指导思想、价值本位及其操作运行的社会化效果,在表层则直接显示于亲属法的规范结构和技术形式上。就中国海峡两岸亲属法的外观形式略作比较,其异多同少的表现醒然在目。

第一,在名称上。祖国大陆有关规定和调整婚姻家庭亲属关系的法律规范并未直接使用亲属法指称,无论是在立法、司法实践和社会实际生活中,还是在法学研究领域,人们都一直习惯称之为婚姻法。

1950年和1980年两部具有法典的专门性规范文件均以“婚姻法”命名。而该“婚姻法”在内涵与外延上均超出了文字和逻辑的内在范围,其实质意义系概指有关调整两性关系(婚姻关系)、血缘关系(家庭关系)及其他亲属关系的法律规范的总和。

台湾地区民事立法则没有“婚姻法”这一概念,而是在学理上一直使用所谓“亲属法”名称,其法律规范的具体指向是台湾地区所谓“民法典亲属编”。该“亲属编”既是台湾地区形式意义上的“亲属法”,亦是其实质意义的“亲属法”的主体内容所在。

因此,中国海峡两岸亲属法的比较在目前实际上是祖国大陆婚姻法与台湾地区所谓“民法典亲属编”的比较。第二,在亲属法所处的法律地位上,即有关亲属法在立法体系中的编制体例上。

法学界一般认为,亲属法的法律地位历经了三种形态,一是奴隶社会、封建社会中诸法合体的古代亲属法,二是资本主义社会普遍确立的归属于民法部门的近现代亲属法,三是所谓形成为独立法律部门的社会主义亲属法。中国海峡两岸亲属法虽从封建社会的诸法合体的同一历史模式中走出,但在立法体例上作出了不同的选择。

祖国大陆亲属法从1950年第一部婚姻法问世之后,至80年代中期,无论是在立法体系上,还是在法学研究和教学中,均以一个相对独立的法律部门出现,并形成了自成一体的普通法、基本法体系和科学建制。1986年颁行的《民法通则》虽然作为调整民事关系的基本法对婚姻家庭等亲属法问题作了一些原则性规定,使婚姻法在一定程度上纳入民事特别法范畴,法学界也开始提出婚姻法应归位于民法的组成部分,④但仅就形式意义来看,祖国大陆亲属法可谓一直是宪法之下的一个具有完整的规范体系的基本法,即使在目前的法律体系中也仍不失其部门法的相对独立性。

祖国大陆亲属法的这一独立地位的形成并非历史偶然和立法随意,而是由立法的理论、社会、文化和法制等多重背景因素共同作用的必然结果,具有特定历史时期的合理性和进步性。而且这一地位在完整系统的民法典颁行之前将不会有根本性改变。

与此相反,台湾地区“亲属法”从一开始即选择了另一种地位,在编制体例上吸取了大陆法系现代民法立法发展的代表性经验和成果,仿用德国、日本民法典的立法模式,将“亲属法”置于“民法典”之中,作为归属于民法的基本组成部分,列于“民法典”的“第四编”,从而一方面使“亲属法”基于其身份法的特性而有相对完整、封闭的规范体系,另一方面在某些制度上“民法典”的总则内容对“亲属法”又具有一定的统管适用的法律效力。第三,在亲属法的渊源即表现形式上。

祖国大陆亲属法虽以专门的婚姻法典为主体形式,但其内容渗透或渊源于诸多部门法律、法规及行政规章之中。不少属于婚姻家庭亲属法律问题的内容虽然在婚姻法典中没有表现,但在其他各种层次的法律规范形式中有相应的规定。

所以学者们在分析、界定亲属法渊源时,一般认为祖国大陆亲属法是整个法律体系中有关调整婚姻家庭亲属关系的法律规范的集合。其表现形式可分化为六个层次:一是居于统领的根本法地位的宪法有关规范;二是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,其中不仅有形式意义上的专门调整婚姻家庭亲属关系的法律,如婚姻法、收养法等,而且包括其他部门性或社会性基本法律的相关规范,如民法、刑法、刑诉法、行政法、妇女权益保障法、未成年人保护法、残疾人保护法、老年人权益保护法等均有涉及亲属法的某些规范;三是国务院及其所属部、委、局发布的条例、决定、规定等规范性文件,如《婚姻登记管理条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》等;四是有关地方性法规和民族自治地方的变通、补充规定;五是最高人民法院所作的司法解释及援用、认可的有关案例,如最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》、《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》等;六是中国缔结和参加的有关国际条约。

由此可以看出,祖国大陆亲属法渊源具有多样性、分散性和层次性特点。与祖国大陆亲属法的这种开放性形式有所不同,台湾地区“亲属法”的内容集中于“民法典亲属编”,其表现形式具有完整性、统一性和稳定性,反映了成文法典的典型规范技术特征。

当然任何成文法典都不可避免地存在局限性,因此台湾地区“亲属法”不能排除其立法解释和司法判解等法律渊源形式的存在及其适用效力;同时,作为亲属关系的效力表现,许多关涉亲属的法律问题也必然在其他各部门、各层次的法律规范中呈现。所以,台湾学者史尚宽先生在分析民法渊源时说明:“民法之法源者,构成民法法规之一切法则也。

大别之为制定法及非制定法。制定法可分为法律、命令、自治法、条约四种。

非制定法可分为习惯法、判例、法理三种。”⑤此外,在两岸亲属法渊源上,尤需注意?撸孀沤改炅桨犊ń涣鞣段У睦┐螅泄胤晌侍馊找嬖龆啵婀舐胶吞ㄍ宓厍汲鎏艘幌盗凶诺恼攵孕缘恼摺⒎珊退痉ń馐停魑饩隹缟媪桨兜挠泄胤沙逋缓褪视玫囊谰荨K嵌家砸恢痔乇鸱ǖ墓娣缎问焦钩闪桨斗稍ㄔ矗渲胁环τ泄厍资舴ǖ哪谌荨?/P>第四,在亲属法规范形式的性质即实体法与程序法的划分上。

祖国大陆亲属法带有一定的复合性、边缘性特点,台湾地区“亲属法”则保持比较单一的民事实体法属性。详言之,祖国大陆亲属法无论是在整个规范体系中,还是在专门的婚姻法典和收养法典中,都是实体法与程序法、民事法与行政法包容混杂在一起,既有亲属身份法和财产法的实体性权利义务内容,又有较多的操作程序上的规范,如关于结婚、离婚的登记管理程序,关于收养的登记形式等都在相应的规范条文中作了较充分的反映。

但是,尽管如此,也不能进而混淆或否定祖国大陆亲属法的实体法性质。从立法和法学的整体认定上,祖国大陆亲属法仍应归位于民事实体法范畴。

台湾地区“民法典”在立法之初就较为充分地吸取了西方成文法典的立法经验,注重立法技术上对法律规范性质的严格划分和归类,将“亲属法”限定在规范和调整亲属身分关系、财产关系的实体权利义务方面,严格把握其民事实体法的单纯性,从而避免了“亲属法”与有关程序法、行政法的混同,在较为科学合理的技术分工上有利于法律规范体系的相互统一与协调。当然,为反映亲属身分关系赖以产生、消灭的法律事实的动态运行,在台湾地区“亲属法”中,也不可避免地存在少量涉及程序法的规范内容,但没有祖国大陆亲属法那么明显和偏重。

第五,在亲属法规范形式的技术处理上。祖国大陆亲属法采用粗放型模式,台湾地区“亲属法”则采纳细密型模式。

具体来说,祖国大陆亲属法在1950年和1980年的两次主要立法活动中,基于特殊的立法背景,一直奉行“宜粗不宜细”的立法取向,偏于追求法律规范的简明、概括,结果亲属法无论是整个体系结构,还是各个具体法条均显现出原则性、抽象性和模糊性,法律设定的标准模式粗略、宽泛。祖国大陆亲属法的这种非确定性纲要形式给予了操作适用中较大的灵活性和随意性,因而在执法、司法环节不得不借助于一系列的部门规章和较多的司法解释予以补充与扩展才能具体地寻找到法的着力点和施控方位。

概言之,概括性、原则性强是祖国大陆现行亲属法的一大优势和特点,而抽象、笼统、简略、模糊等规范形式亦成为其严重的技术性弊端。与此不同,台湾地区“亲属法”则注重成文法的“宜细不宜粗”的立法取向,赋予“亲属法”规范鲜明的强制性硬约束特点。

在其规范结构中,假定、处理、责任后果达到了较为恰当完整的配置,一般性,典型性法律调控模式既有概括性和透明性,又不失其具体的针对性和操作性,从而保证了仅凭借成文法典的规范内容就能直接操作适用的法制效果,削弱了法律动态运行中的灵活性和随意性。

三、亲属法内容选构各有侧重作为外观形式的又一表现,在亲属法“法典”的内容构建上,海峡两岸侧重悬殊。祖国大陆1980年颁行的婚姻法共计5章37条:第1章总则共3条,从正反两个方面集中规定了亲属法的基本原则;第2章结婚制度共5条,主要规定了缔结婚姻的形式要件和实质要件;第3章家庭关系共15条,全面概括地规定了夫妻之间、亲子之间、祖孙之间、兄弟姐妹之间及拟制血亲间的基本权利义务关系,构成亲属法实体内容的主要部分;第4章离婚制度共10条,专门规定了登记离婚、诉讼离婚的程序和实体要件及离婚的法律后果;第5章附则共4条,有针对性地反映了亲属法适用中的几个具体问题。

台湾地区“亲属法”在现行“民法典亲属编”中共计7章177条:第1章通则共5条,规定了适用于全编的一般规则;第2章婚姻共89条,较详细地规定了订婚、结婚和离婚的有关事项及婚姻的普通效力、离婚的法律后果等;第3章父母子女共34条,主要规定了亲权制度、婚生子女的推定和否认、非婚生子女的认领和准正及收养的成立、效力和终止等亲子关系;第4章监护共24条,分别规定了未成年人和禁治产人的监护法律关系;第5章扶养共9条,明确界定了互负扶养义务的亲属范围、扶养的顺序、扶养的程度和方法等;第6章家共7条,专门规定家的性质、家的构成、家长的产生及家属身分的取得和丧失、家长的义务等;第7章亲属会议共9条,主要规定亲属会议的组织和权限、亲属会议的召集权人和亲属会议行使职权的方法等。对照两岸亲属法的这一体系结构,我们可以清楚地看到其取舍重心的各自不同。

第一,在总则性规范中,存在内容选构的鲜明差别。祖国大陆婚姻法的总则是从正反两个方位直接显现五项基本原则及其内涵的“四个禁止”。

它们既是亲属法的立法指导思想,也是统贯亲属法的基本精神和价值方向,又是亲属法操作适用的基本准则,集中体现了以亲属法为主导内容的婚姻家庭制度的本质和特点,反映了中国婚姻家庭制度在变革、发展中长期积累的经验成果。与祖国大陆婚姻法以“总则”规定基本原则不同,台湾地区所谓“亲属法”对基本原则没有采取这种明示形式。

在其“亲属法”(或“民法典亲属编”)第1章即通则的5个条文中,所规定的是狭义亲属制度对亲属关系的界定,即明确指出亲属法所涉及的亲属种类、范围、亲等计算等原理性问题,为“亲属法”调整的亲属身分关系作了一个有关主体因素的基本框定。这些“通则”内容及其形成的规范化制度构成“亲属法”各项具体制度的原理性基础,是对人们在日常生活中所表现的常态型亲属关系的法律抽象和统一把握。

它们虽然没有实体性权利义务内容,但又是“亲属法”适用对象的基础范畴,具有必要的法律解释价值和操作依据功能,可以帮助人们对“亲属法”各分则部分进行理解和援用,在一定程度上对亲属法具有通贯统用的整体规范效力。从“亲属法”的立法技术上看,这一通则内容不可缺少。

但是,祖国大陆婚姻法在“总则”中除规定基本原则外,没有进一步以专条专款界定这一亲属法所应首先解决的亲属关系问题。在婚姻法的操作实践中,人们只能从各个具体的法条来间接把握这一基础范畴,并难免发生理解上的歧义。

所以,关于亲属种类、范围、亲等计算、各种亲属关系的产生与消灭等基本亲属制度在祖国大陆亲属法中尚处于明文上的空缺,正待立法进行完善性的增补。第二,在分则内容体系中,存在布局安排的较大出入。

其突出表现有四:一是祖国大陆婚姻法特别偏重于身分关系,轻视了亲属财产关系,而台湾地区“亲属法”比较注意亲属身分关系与财产关系的同时兼顾,并略重视于财产关系。在祖国大陆婚姻法的30条正文中,人身关系多达19条,抚养关系6条,继承关系1条,纯财产关系只有4条;在台湾地区“亲属法”中,规定亲属之间的财产性关系共有78条。

两岸亲属法的这一分歧特别能说明亲属财产关系对社会经济条件尤其是物质生产方式和生活方式及其伴随的价值观念的依赖和反映,同时也预示着中国走社会主义市场经济之路必将带动亲属财产法方面的发展和更新。二是祖国大陆婚姻法沿袭立法传统,一直偏重于婚姻关系,轻视了婚姻之外的其他亲属关系;而台湾地区“亲属法”既对婚姻关系规范细密,也对其他各种亲属关系详加调整。

在祖国大陆婚姻法的30条正文中,规定婚姻关系的共有22条,调整其他亲属关系的只有8条,重婚姻轻家庭一目了然;在台湾“亲属法”177条中,规定婚姻关系的有89条,调整其他亲属关系的有88条。由此又引出第三点,即祖国大陆婚姻法偏重于身分关系尤其是婚姻关系的缔结(发生)和解除(消灭)的起止动态流程,并且只从正面的条件和程序上把握,轻视了亲?艄叵荡嫘械氖堤逍匀ɡ逦窈汀安皇史ㄇ资艄叵怠钡南嘤Ψ珊蠊捌渖缁岣稍ず筒咕龋欢ㄍ宓厍扒资舴ā奔茸⒁獍盐涨资艄叵敌纬珊椭罩沟亩僮鳎秩娴髡鸥髦智资艏涞氖堤逍匀ɡ逦瘢却诱嫒妨⒘饲资艄叵凳史ǖ囊执臃疵嬷赋隽瞬皇史ǖ暮蠊捌洳僮鳌K氖亲婀舐角资舴ㄌ逑翟诹⒎ㄉ鲜腔橐黾彝ァ⒓嗷ぁ⑹昭至性凇痘橐龇ā贰ⅰ睹穹ㄍㄔ颉贰ⅰ妒昭ā啡糠芍校野湫惺奔淝昂罂缍冉洗螅欢ㄍ宓厍侨咄彻刮惶澹任奘奔湎群螅参蕖胺ü妗惫槭羯系姆掷搿?/P>第三,在法律调整亲属关系的价值取向上,存在着不同程度的倾斜。

祖国大陆婚姻法植根于新民主主义革命和社会主义革命的特殊社会背景,反封建的革命目标居于首位,既要彻底破除封建主义婚姻家庭制度,又要建立新型社会主义婚姻家庭制度,从而在立法的价值取向上,选择了社会本位与个人本位相兼顾,并向社会本位倾斜的立法模式。在这一模式中,一方面吸纳了自由、平等、民主等个人权益保护价值,贯彻了婚姻自由、男女平等、收养自愿等现代亲属法精神,另一方面突出强调了对妇女、儿童和老人等“弱者”的家庭保护,明确了计划生育原则和夫妻双方的计划生育义务,强化“养老育幼”的社会保障职能。

如此,祖国大陆婚姻法的民法私法属性体现甚弱,而社会法的功用显得厚重。台湾地区“亲属法”从一开始就较多地吸取了近现代资本主义民法思想,“私法自治”的个人本位主义直接渗透,但资产阶级革命的局限性和固有法传统的顽固性的并存,从而导致台湾“亲属法”立法选择了个人本位与家庭本位混杂、并向个人本位倾斜的立法模式。

在这一模式下,一方面主体平等、身分行为“准契约化”、身分财产关系与民法财产法通用等法律意旨使个人本位精神得到充分体现,社会干预甚微;另一方面,设立家制、保持亲属会议、禁止较宽范围的“近亲”结婚、过错离婚、一定程度的男女不平等及“公序良俗”原则等规范,又直接显示出立法的保守性和家庭本位之固有法传统的一定影响。①参见刘作翔:《法律文化论》,陕西人民出版社1992年版,第36页。

②参见梁临霞:《中国传统法律文化与法制现代化》,中国政法大学出版社1992年版,第6-8页。③参见史尚宽:《亲属法论》,第4页。

④参见曹诗权:《中国婚姻法的基础性重构》,《法学研究》1996年第3期。⑤史尚宽:《民法总论》,第5页。

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发布时间:2023-05-24
一、民法文化的成因 源于罗马法的大陆法系,又名“民法法系”,足见民法在这个法系中的地位。“民法典不管是在哪里,都往往被当作整个法律制度的核心。”〔1〕 在众多的部门法中,民法仅是其中之一,与刑法、诉讼法、行政法等......
中国的民事立法与民法法典化(9)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-10
我国民法典基本上应参照德国民法典体系,借鉴其他国家民法典中的长处,反映我国的研究成果与实践经验。民法典的第一编应为总则。民事主体部分除自然人、法人外,应反映合伙发展的现实,对符合法定条件的合伙的民事主体地位作出简要的规定......
中国的民事立法与民法法典化(6)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-08
三、制定民法典的思路 (一)关于制定民法典的速度的思考 我国制定民法典的速度是快了,还是慢了,现在应当快点还是慢点好?快与慢是相比较而言。世界各国民法法典化的进程有快有慢。1756年巴伐利亚民法典是最早的一部民法典,这......
德国竞争法中的卡特尔制度民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
联邦德国1957年颁布的《反对限制竞争法》简称卡特尔法,其执行机构简称卡特尔局。这不仅说明卡特尔是联邦德国竞争法的主要管制对象之一,而且也说明卡特尔是限制竞争的主要方式。市场上同类产品的企业通常是竞争者,但它们在竞争中又常常......
试论我国宪法的“亲民性”走向(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文论文摘要:我国现行宪法(1982年宪法)公布实施后,全国人大曾先后四次以宪法修正案的形式对其进行了局部的修改和补充,充分体现了修宪为民的思想,全面反映了最广大人民的根本愿望.使宪法与百姓更“亲近”。真正成为维护人民根本利益......
论民法的大众化_民法论文(1)
发布时间:2023-04-16
[内容摘要]民法是发生于民众实践活动的需要并以大众化形态降生于世的。大众化的民法具有大众性、实践性、本土性、普及性和参与性等特点。实现民法的大众化,是民法研究、教学、传播及民事立法的最高境界和最高目标,有其相应的理论基础。......
论宪法和民法的关系(1)论文
发布时间:2022-09-26
----以宪法特质的三重性为视角 摘要 就宪法和民法的关系问题,目前学界虽有多次讨论,但仍欠成熟。不光理论上仍未能全面澄清这一关系,并且还进而导致对相关法律实践的误导。因此,继续讨论这一问题仍具有理论和实践的双重意义。在本文......
法律文化层次论民法论文(1)
发布时间:2023-07-05
「内容提要」法律文化概念是在20世纪60年代出现的。法律文化结构可分为三个层次:物质层次——法律组织机构、法律设施,心物层次——法律制度、政治制度,心理层次——法律价值观、法律意识、法律思维。中国近代法律文化经历了表层变化、......
国际法院制度的特点和发展状况(1)论文
发布时间:2023-01-26
国际法院(International Court of Justice)是联合国主要的司法机构。它的院址设在荷兰海牙的和平宫。它于1946年开始工作,替代自1922年开始在和平宫进行司法审判活动的常设国际法院(1)。它根据联合国宪章的规定进行活动。 一、主要......
民法典的形式理性和中国市民法理念的培植
发布时间:2023-01-06
民法典的形式理性和中国市民法理念的培植 民法典的形式理性和中国市民法理念的培植 民法典的形式理性和中国市民法理念的培植 「内容提要」法律的形式理性对法观念之传导有重要影响,中国传统法观......
民事立法中的几个热点问题民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:民法是市场经济社会中一个重要的基础性法律部门,制定一部符合我国国情的系统编纂的现代民法典已成为当务之急。建立市场经济、竞争经济是制定民法典的社会环境基本要求。在民事立法中,还应科学合理解决好民法与商法的关系、物权......
中国民法典的基本理念_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
民法典的基本理念是民法典制定及其法律规定运用的最高原理, 是对民法的本质及其发展规律的一种宏观的理性认知和建构, 是民法典制定中必须解决的基础性课题。在拟订民法典草案的过程中, 我们应当确立中国民法典的五个基本理念。 (一......
法国民法上的“表见行为”_民法论文(1)
发布时间:2022-12-13
对于当事人在民事活动中故意实施的意思表示不真实的行为的后果,法国民法作了一系列规定,其对表见行为的规定即是一种。本文作介绍,以为我国民法的完善提供借鉴。 一、表见行为的种类 法国民法上的表见行为(la simulation),是指当......
浅析网络对我国立法形式民主的影响_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-18
内容提要:立法民主包括了立法实质民主和形式民主。面对日益发展的计算机网络对我国立法的影响逐渐扩大,网络在立法形式民主方面同样有着积极和消极的影响。 论文关键词:网络 立法 形式民主 一、立法形式民主 在现代社会中,民主主要......
论知识产权法的法技术特点(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘 要 :知识产权法分为传统知识产权法和反不正当竞争法。两法的根本区别在于法技术构成上有差异。两法虽然都采用将他人的特定行为视为违法的法技术,但权利化、登记及权利转移均为传统知识产权法所特有,并且只有登记制度才能解决权利转......
“母法”观念和中国的宪法(1)论文
发布时间:2023-03-30
[内容摘要 “母法”是理解中国宪法的一个关键性词汇。尽管“母法”观念在早期民主法制建设中曾起到过积极功能,但从整体讲,“母法”观念对我国目前的宪政和法治建设非凡是宪法修改,已呈现出消极影响。要消除“母法”观念的消极影响,笔......
我国民法典中债法总则的存废民法论文(1)
发布时间:2022-10-11
【内容提要】在九编制的民法典草案里,没有作为编名的债权或债法总则。至此,债法总则的存废已不仅仅是一个理论之争,而是上升到立法实践上了。就债法总则的历史起源、债法总则的内容及效用、合同总则与债法总则的关系而言,我国民法典不......
民法商法化刍议(1)论文
发布时间:2022-09-19
摘要:本文阐述了民法商法化的起源和定义,简要分析了民法商法化的具体表现,意义。并以民法商法化为切入口,分析了民法与商法的界限,对民法和商法的立法模式作了简要的探讨。关键词:民法商法化 民法 商法 一、民法商法化理论的提出及......
论服务贸易壁垒的形式和特点(1)论文
发布时间:2023-05-26
当今国际贸易中服务贸易的地位正日益上升。80年代中期,全球服务贸易出口约占货物出口的1/5,而到90年代初,服务贸易额已占货物贸易额的1/4。 1993年12月结束的乌拉圭回合谈判,又正式将服务贸易纳入了全球多边贸易体制的框架,从而标志......
中国近代民事诉讼法探源(1)论文
发布时间:2013-12-18
【内容提要】从知识传统的角度来看,我国民事诉讼法基本的概念、术语、原则、制度与理论框架主要渊源于西方的法典类型。它在我国新型法律体系以及在大学学科课程中的地位,是在本世纪最初十余年间以挽回法权为主旨的立宪修律活动的直接推......
超越形式法治论:中国行政法治路径新探(1)论文
发布时间:2022-12-15
内容提要: “新行政法”和“实质法治论”以中国当下的行政法治的现实处境为出发点,对“民主”进入行政与司法过程的理论正当性与制度妥当性进行了初步的论证和建构,构成了对中国行政法的“形式法治论”的有力挑战,在一定程度上丰富和发......
试论中国宪法的司法化(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文论文摘要:宪法司法化是当今世界各国宪法发展趋势之一,而我国宪法至今并未在司法程序中被人民法院作为裁判直接适用的依据,文章从何为宪法司法化,我国宪法司法化的现状,其在我国难以适用的原因以及宪法司法化在我国适用的必然等几......
传统知识资源的国际法保护民法论文(1)
发布时间:2023-02-14
近年来,传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源的保护已经成为全球共同关注的话题。自1998年起,世界知识产权组织已经为此召集了一系列国际会议与研讨。2000年,世界知识产权组织大会决定成立一个专门的政府间委员会,即“知识产权与遗传......
从立法论看物权行为与中国民法民法论文(1)
发布时间:2023-02-28
论文摘要: 奉行物权行为制度有利有弊,不采用物权行为理论同样如此。笔者尊从实用主义,不 赞同我国民法确立物权行为制度。 关键字: 物权行为 立法论 唯美主义 实用主义 从立法论的角度看,制定中国的物权法典......
论法治的形式合理性法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-23
摘要 依法治国作为当代中国的根本治国方略具有严格的形式性。研究法治的形式合理性实际上就是研究法治逐渐走向理性的过程。法治的形式合理性是一种客观合理性,具有事实的性质,它是关于不同事实之间因果关系的判断;符合形式合理性的法......
论尸体的法律属性及其处置规则民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
在现实生活中,经常发生有关尸体的纠纷,最高人民法院也在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定了“非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨”,死者的近亲属“遭受精......
德国法学高等教育的特点及启示国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:我国法学高等教育曾经深受德国的影响。因此,考察德国高等学校法学专业在入学制度、seminar制、统一毕业考试制度、导师制、博士毕业评分制等方面长期形成的独特制度以及重视学术研究的传统观念,对于改进我国当前的法学教育模......
中国宪法权利形式体系的完善(1)论文
发布时间:2022-12-07
摘 要:中国1982年宪法对公民基本权利的规定以及其后的四次修改已经基本构建出一个日趋完善的宪法权利的体系。但是,中国宪法关于宪法权利的规定仍然存在诸多问题,譬如缺乏宪法权利的程序性保障条款、宪法权利的救济性条款仍不健全等等......
《合同法》中不安抗辩权制度的优点和不足民法论文(1)
发布时间:2022-07-29
〈摘要〉 我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合,形成了有中国特色的不安抗辩权制度,体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流,代表着世界民商法发展的趋势。本文对《合同法》中有关不安抗辩权的规......
中国法文化传统的形成基础及其思考法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-20
内容提要:任何传统的形成都有特定的基础。中国独具特色的法文化传统的形成便可从自然环境因素、生产方式因素与思维方式因素上找到理由。在法文化传统产生之时,自然环境因素占据主导地位;随着法文化的动态变迁,起决定作用的却是生产方......
论特殊防卫权_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】:我国刑法第20条第3款被学者们称为无限防卫权或特殊防卫权条款,它是刑法保护机能和保障机能的有机统一,有其存在的价值。无限防卫权说。自该条款面世后,绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定,进而认为在正当防卫之外,......
论国际私法的国际法和国内法性质(1)论文
发布时间:2023-02-20
论文摘要:目前在学术界领域,无论是国内还是国外,针对国际私法的性质问题,都存在着激烈的争论,即国际私法究竟是国际法还是国内法。围绕这个问题,目前学术界领域主要存在着国际法论、国内法论和两者兼而有之的二元论三种观点。分析国......
德国民法典之债法改革对中国未来民法典的启示民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要 在原有债法缺陷的诱导以及欧共体指导条例、国际条约的推动下,德国民法典完成了自1900年实施以来的最大一次变革。以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志,于2009年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运......
形中法学论纲法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
面对大千世界,人们的眼界实在是太狭小了,人们只能识其片面而难观其全貌。人们认识能力的局限性,说明人们在某种意义上都是“盲人”,人们认识事物往往是“盲人摸象”,“盲人摸象”是人们认识事物的普遍规律和必经途径。不过“摸象”的......
论宪法与其他法律形式的关系(1)论文
发布时间:2023-03-19
【论文摘要】宪法作为根本法,它是基于人民主权原则制定的,与立法机关制定的法律等其他法律形式具有完全不同的法律特性宪法作为根本法是其他一切法律形式赖以产生和存在的法律依据,“合宪性”是宪法时其他一切法律形式的正当性提出的最......
法国民法上欺诈的构成条件_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
法国民法上的欺诈,是指使用狡猾的手段以使他人发生认识错误而决定订立合同。(1)法国民法典第1116条第1款规定:“如当事人一方不实施欺诈行为,他方当事人决不缔结契约者,此种欺诈构成契约无效的原因。”根据这一规定,欺诈须具备下列......
700字刑法论文:法定形式
发布时间:2016-04-12
论文应符合专业培养目标和教学要求,以学生所学专业课的内容为主,不应脱离专业范围,要有一定的综合性,以下就是由编辑老师为您提供的700字刑法论文。 刑事证据种类也叫证据法定形式,是指法律规定的证明待证事实的证据材料的各种外在......
中国法律文化现代化略论法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-01
摘 要:法律文化现代化是现代化的一个基本要素,是构筑法治社会的前提和基础。中国政治、经济和文化现实孕育的中国当前法律文化本质上仍然属于传统法律文化范畴,虽然它在维护社会政治稳定等方面发挥了积极作用,但它在整体上无法创生现......
论事实劳动关系和劳动合同订立的形式_民法论文(1)
发布时间:2023-01-09
内容提要:根据劳动法的规定,建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。而在现实的劳动就业市场中,劳动力供大于求,许多用人单位特别是一些私营企业、外商投资企业和个体经济组织为规避法律义务,往往不愿与劳动者订立书面劳动合同,劳动者......
关于国际法和依法治国(1)论文
发布时间:2023-07-18
内容论文摘要: 中央领导多次强调应加强对国际法的研究和学习、充分运用国际法,但是实践中对国际法在依法治国中作用的认识还是亟待加强;学习和运用国际法是依法治国不可或缺的内容;本文提出了在依法治国中加强国际法研究和运用的几个......
论中国法治建设中的传统法律文化法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-19
论文摘要:中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源,中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别,取其精华、去其糟粕,并应注意对传统法律文化的改造。论文关键词:法治建设、传统法律文化......
中国宪法实施的私法化之路国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-30
自从2001年8月13日,最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后,又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。(注:这些事例包括:(1)2001年8月,山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高......
唐代民事法律主客体与民事法源的构造_民法论文(1)
发布时间:2022-12-20
论文关键词: 唐代/民事法律主体/客体/民事法源 内容提要: 文章从唐代法律体系和民事契约文书中,概括并揭示出制度与事实上的唐代民事主体、客体和民事法源的基本面貌及其构造。认为唐代民事主体是一不同类别的多层次结构,这—结构是......
论民商法诚信原则之法理特征(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘 要:诚即真心实意,信则本份无欺。作为市场经济灵魂,民事活动主旨,国家文明体现和社会进步标志的诚实信用原则,不仅是道德观念,而更重要的它是法律规制,其实质是道德准则的法律化,是立法者赋予司法者的自由裁量权。诚信原则在民......
试论我国特殊侵权民事责任_民法论文(1)
发布时间:2022-10-08
[摘要]:随着社会生产力的发展,科学技术的运用,经济生活条件,生活方式的改变,新的损害不断涌现,而且一些损害后果极其严重,如果拘泥于侵权行为的一般规定,适用于侵权行为的赔偿原则,受害人就会得不到赔偿,影响社会的安定。于是出......
浅谈行政法特点新论(1)论文
发布时间:2013-12-18
[论文关键词]特殊 区别 行政法 新论 [论文摘要]行政法这个产生和发展仅两百多年的法律部门,由于直接调整行政权力与个人权利之间的关系而在法治社会占据特殊的重要地位。研究行政法的特点,对于加强行政法制建设,推进依法行政进程......
民初法学教育与法制现代化_民法论文(1)
发布时间:2022-08-27
近代新式法学教育自清末兴盛后,到民初仍沿着强大的惯性在运行并保持着快速发展的势头,所不同的则是将法政学堂改称为法政专门学校。这一时期新式法学教育潮流的激荡起伏、奔腾分衍,不仅表现了民初社会政治法律发展对教育变革的急切呼唤......
刍议民法法源的涵义及效力_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-23
2009年国家司法考试试卷四第六题的内容为:某民法典第1条规定:“民事活动,法律有规定的,依照法律;法律没有规定的,依照习惯;没有习惯的,依照法理。”命题的内容之一是要求考生从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。 此......
“水”与中国法律起源(1)论文
发布时间:2023-06-26
内容摘要:本文试图从“法”字“水”旁出发,结合古老的传世文献和地下出土文物,证诸神话传说和文化人类学材料,认为“法”字的“水”最初洋溢着神判的灵光,经过上古先民治水活动,从而使“法”由天上掉到了人间,由超人的神明裁判方式......
全球化及商法的现代形态特征(1)论文
发布时间:2013-12-18
[关键词]全球化;商法;趋同化;模糊化;弹性化 [摘 要]全球化正在引导商法的深刻变革,商法正在逐步形成与全球化市场相契合的崭新的制度形态,这种制度形态的特征是:商法正在日益冲破一国市场的界限,摆脱公、私法二元区分的框架......
形中法学论纲(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第六,法律来源于生活,来源于生活中的人情世故、风俗习惯、社情民意、乡规民约;法律关切人们的日用常行,是人们的生活范式,是人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之道;生活是法律的摹本,有什么样的生活就有什么样的法律,法律......
形中法学论纲(9)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-12
第二,法律是一种语言的艺术,法律语言是一种特定的话语和特殊的文体。理想的法律语言具有明显的形而中的特色,是一种中介语言、中常语言、中行语言。具体表现为:法律语言言简意赅,言约意丰;词能达意,词至理达;深入浅出,意深词浅;......
形中法学论纲(5)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-17
第四,形下法学(比如纯粹法学)认为:“只有实在法才能成为科学的一个对象;只有这才是纯粹法理论的对象。它是法的科学,而不是法的形而上学。它提出了现实的法,既不称之为正义而加以辩护,或者名之为不正义而加以谴责。它寻求真实的和......
形中法学论纲(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第二,形下法学深受科学尤其是自然科学的影响,“在我们现代世界中,再没有第二种力量可以与科学思想的力量相匹敌,它被看成是我们全部人类活动的顶点和极致,被看成是人类历史的最后篇章和人的哲学的最重要主题。” 科学被顶礼膜拜、被......
形中法学论纲(11)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
[18] 海森伯:《物理学和哲学》,商务印书馆1981年版,第172页。 [19] 丹皮尔:《科学史》上册,商务印书馆1975年版,第21页。 [20] 川岛武宜:《现代化与法》,中国政法大学出版社1994年版,第237-238页。 [21] 川岛武宜:......
形中法学论纲(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-13
第三,形上化是对特殊性的扬弃,是诉诸抽象性、普遍性、共同性,法学的形上化使法律丧失独立性。统观形上法学,不难发现,其中充斥着平等、自由、正义等抽象的概念、普遍的话语、共同的思想,形上法学在重谈复述哲学、伦理学、政治学等学......
形中法学论纲(10)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-26
第五,形中法学是法律(学)的发展趋势。实践证明,代表形上法学的古典自然法学和代表形下法学的纯粹分析法学都有许多缺陷,必然要被超越,无论是新自然法学还是新分析法学都日趋相互借鉴、相互融通。德沃金评价“哈特是一位道德哲学家;......
论一般人格权的立法模式_民法论文(1)
发布时间:2022-12-22
论文关键词: 一般人格权;人格;立法模式 内容提要: 一般人格权的产生及其模式是与民法典尤其是人格权法的立法模式息息相关的,因此,受限于不同制度背景的一般人格权必然会表现出不同的优缺点。从我国民法典的大背景着眼,将一般人格......
不断完善的中国商标法制民法论文(1)
发布时间:2023-03-08
根据我国社会主义市场经济发展的需要,并为适应我国加入世界贸易组织的要求,2001年10月27日,第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》,对原《商标法》进行了修改,并于2001年......
论我国民法典中的相邻关系立法(1)论文
发布时间:2023-03-09
二十世纪中叶以后的民法典制定-无论是越南、俄罗斯联邦,还是中国-进入环境问题非常严重的时代,它既不同于《德国民法典》制订之时,也不同于《法国民法典》制订之时,更不同于《罗马法大全》编纂之时。作为世界上最新的民法典,《越南民......
外国公民和外国法人在俄罗斯的法律地位_法学理论论文(1)
发布时间:2023-07-09
目前,中俄两国政治、经济关系发展顺利。政治关系已由“互视为友好国家”、“建设性伙伴关系”发展到确立“战略协作伙伴关系”。经济关系也由于两国政府采取了扩大政府间经贸合作规模等措施,正迎头赶上。今后若干年内把两国的贸易额提高......
中国宪法实施的私法化之路(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
宪法之所以首先在德国私法化,更深地根源于“普通法律”的影响。Peter E.Quint 教授指出:宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以......
中国宪法实施的私法化之路(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-25
根据中国当前国情,将宪法的适用实施制度的两部分内容分开行使。正如前文指出的,全国人大的宪法监督权按宪法规定实际上是一种违宪审查权(也包括合宪审查权),这个权力最终只能由全国人大行使。但是,全国人大行使宪法监督权并不包括宪......
中国宪法实施的私法化之路(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
然而,宪法的私法化必须慎重、严格地对待。根据国外的经验,应按下面的原则把宪法私法化适用减少到最小范围,以避免不利影响。 1.间接适用原则。宪法在对公权适用的情况下,法院当然可以直接用宪法的条文裁决。 宪法对私权适用时,法......
论宪法监督司法化国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-10
据不完全统计,目前世界上除两个国家外(英国和新西兰)都有成文宪法,而实行司法审查体制的国家,明确规定的有40多个,间接规定的有20多个;由宪法法院监督宪法实施的国家也有37个1,这均表明了宪法监督在世界范围内呈现司法化的趋势。......
商法的精神民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
精神,魂也。人之具精神乃人当立于世上之根基,物之具精神乃物可尽其效用之根本。国家有国家的精神,民族有民族的精神,精神实为一物别与它物而存于世间之依据。浩浩千年,洋洋万里,殆乎鲜有无精神的事物。法,当亦有其精神。何为法之精......
韩国民法上的传贳权制度_民法论文(1)
发布时间:2022-08-07
[内容提要]传贳权是韩国特有的一项不动产物权制度,而典权则是中国特有的一项不动产物权制度。韩国立法者在规定传贳权时,除了尊重民间的传统习惯外,作为外国立法例还主要参考了1929年的中国民法典和1937年的伪满洲国民法典的典权制度。......
我国民法的基本性质探讨民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要本文从民法的性质入手,认为民法是私法,是规范市场经济的基本规则,也是市民社会的基本法。民法作为保护权利的法律,应当以民事权利为中心构建私法的体系,并且应当在民法中贯彻私法自治的基本理念。 关键词民法的性质私法......
论中国国际私法的立法取向[1]国际法论文(1)
发布时间:2022-12-16
[摘要]建立社会主义市场经济体制的目标,对我国国际私法立法提出了新的要求。为重构和完善我国的国际私法立法,学者们提出了所谓“趋同论”和“特色论”等不同主张。这些主张的差异,一方面渊源于它们所受到的不同哲学社会思潮的影响,另......
论美国的宪法文化(1)论文
发布时间:2022-12-03
【论文关键词】宪法文化 权力制衡 程序优先 私权神圣 宪法崇拜 论文论文摘要:2000年美国总统大选使我们认识到了宪法文化在美国宪政中的作用。美国宪法文化的形成不仅有‘性恶论”、“有限理性”思维、自然法等主观因素的影响,更......
探析法律中的事实民法论文(1)
发布时间:2023-02-25
【内容提要】“以事实为根据,以法律为准绳”是我国民事诉讼法的一项基本原则,其目的旨在要求人民法院在审理案件的过程中应该做到客观公正。但是随着我国民事审判方式改革的不断深化,人们对其中的“事实”的理解产生了不同的看法,从而......
谈亲子鉴定的来源及若干法律问题_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-22
论文论文摘要:现代社会价值追求多元化导致婚外性行为频发,婚姻、家庭危机日盛,从而使亲子鉴定的市场日益扩大,但在我国现行的法律体系中却匮乏明确的规范亲子鉴定的规定,如何更大程度地发挥亲子鉴定在司法审判中的作用,成为本文关注......
谈我国民商检察监督立法的法典化(1)论文
发布时间:2022-09-25
摘要:出于回应商事审判蓬勃发展对司法公正的迫切需求,传统民事检察监督要在与行政检察监督分离的基础上作“民商检察监督”的大体系构造。“民商检察监督”是横跨民诉法及宪法的交叉学科话题,为适应司法监督工作规范化的需要,极有必要......
浅谈行政法的价值特点(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文关键词】行政法 价值 特点 论文论文摘要:行政法作为法律体系的主要组成部分,同样具有法的共同价值。但因行政法自身的性质和特.点,又决定其具有与其它部门法不同的价值内容、价值形式、价值实现的主要方式及其价值之间的相互关......
论清末德国法对中国近代法制形成的影响法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-02
自1840年中国沦为半殖民地国家之后,清政府面对列强屡战屡败。当时许多有识之士强烈要求变法,建立新的制度,以富国强兵,抵御外侵。本文就当时清政府变法过程中以德国法为范本来改变传统中国封建法律的原因,中国引进德国法的直接途径和......
简述美国法律的基本特点及司法制度刍议(1)论文
发布时间:2022-12-21
论文关键词:美国法律 司法制度 特点 论文摘要:美国法律有联邦和州两套体系,法院系统设置亦如此,但其法治的原则——判例法、司法独立与司法审查权又保证了美国法律的统一和司法公正。 一、美国具有联邦法律和州法律两套法律体系 美国......
“人格”概念探源――从民法的视角出发民法论文(1)
发布时间:2023-07-11
摘要本文首先对罗马法上的“人格”概念进行了解析,重点是以民法的视角分析该概念的先验歧视色彩。随后从历史的和社会的两个方面的原因分析了“权利能力”一词产生的根源,并得出以下结论:《德国民法典》制定者处于资产阶级兴起的世界中......
论《德国民法典》中的代理理论法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要: 德国民法界在解释代理行为的本质时,一般采代表说,认为代理人发出意思表示,被代理人直接承受意思表示的法律后果。本文的作者对此通说提出了批判,认为代理并非代理人之效力及于他人的行为,而是被代理人的自我行为,是被代......
中国村民自治的法学思考法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-20
中国的城市居民自治和农村村民自治,根据中国现行宪法和法律的规定,它们的性质都属于基层群众性自治,其自治机关——居民委员会和村民委员会也被现行法律确定为“群众性自治组织”,从而不享有如民族区域自治和特别行政区所具有的地方政......
WTO基本法律原则和中国行政法(1)论文
发布时间:2023-04-14
论文摘要: WTO基本法律原则大致可归纳为三类:第一类:非歧视原则、互惠原则、公平贸易原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则,其基本内容是要求世贸成员各方平等对待、互利互惠,所体现的主要价值取向是公平、公正;第二类:关税减让原则......
论宪法监督司法化(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-06
需要指出的是,宪法监督司法化的功利价值并非仅局限在这两个方面,应当还多一些,例如下一节将讨论的“转移价值”,从节约社会成本或增进社会收益的角度上看,也可以认为是一种功利价值的体现。此外,我们还应该注意到,功利价值并非是宪......
论医患关系的法律属性法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-18
【内容提要】医事法(又称卫生法)究竟是属于民法的调整范畴还是属于行政法的范畴,对此,国内学术界争议很大。从医学科学与医疗行为的本质特征看,医患关系并不具备民事法律关系所必须具备的主体平等、双方自愿及等价有偿互惠互利三大特......
在中国建立私人破产法的几点设想国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
本文将围绕在中国建立私人破产法,提出一些基本问题和想法。限于篇幅,本文不作理论性探究。我希望这样做更能引起有兴趣的人们的进一步讨论,以便为建立符合中国国情的私人破产法,寻求一个可行性方案。众所周知,私人破产法在发达国家的......
论人格权的民法保护民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
人格权是民事权利体系中重要的组成部分,与民事主体的人身须臾不可分离。人格权存在的基本价值,乃是实现和维护法律主体基于人身而生的基本利益。为了实现人格,法律要求尊重个人的尊严与价值,促进个人自主性人格的释放,实现个人的身体......
宪政的新范式国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-08-07
在法学体系中,宪法属于根本规范,具有最高的效力。与此相关,设立违宪审查制度的主要目的就是发现和废除任何与宪法相抵触的低阶法律以及法规、决议、命令等等。但众所周知,作为万法定盘星的宪法本身也是需要修正的,并非永恒的绝对真理......
占有制度与中国民法(1)论文
发布时间:2013-12-17
一、占有概念起源于罗马法。《十二铜表法》中,设有“获得物占有权法”,尽管未对占有予以定义,但从其有关占有的两条规定中,可以反映出早期罗马法关于占有的概念:其一是“占有土地的时效为二年,其他一切物品则为一年”,其二是“不愿......
中国婚姻家庭法的宏观定位民法论文(1)
发布时间:2022-10-11
新中国婚姻家庭法经由以1950年《婚姻法》为标志的初创、60年代中期至70年代末的停滞、以1980年《婚姻法》为标志的恢复和发展,至90年代逐渐形成了以《婚姻法》为主干、以《收养法》和《婚姻登记管理条例》为配套、以其他部门法相关规范和......
论宪法监督司法化(16)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-08
但是,正如我们在探讨宪法监督司法化发展前景所说的那样,西方宪治发达国家对“司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细”,我们可以借鉴、移植、吸收它们的有益的经验、理论和其他成果,并在理论上需要更新观念、锐意进取,以迎......
论宪法监督司法化(11)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-12
而其他一些国家,由于始终将宪法视为一种治国的“工具”,想用时就用一下,不想用时就弃置一边,这种对宪法的随意态度非常不利于确立宪法的极大权威和效力;再加上不断地、刻意地去增强政治权威,甚至政治领袖人物的政治感召力,又进一步......
我国民法典:序编还是总则民法论文(1)
发布时间:2023-01-07
论文摘要: 民法典首编的立法例分序编、总则模式。序编模式源于法学阶梯式对逻辑工具在具体规范和制度上的不彻底运用,有松散混杂之弊。序编又可分为形式序编和实质序编。总则模式则是概念法学将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致的产物。但二......