浅谈中国法律史研究中的文化保守情结
一、一个响亮的口号重塑中华法系
张晋藩先生在2000年曾写了一篇大手笔文章，题目是重塑中华法系与中华民族的伟大复兴。他这篇文章向学界抛出了近年来法史学界最为响亮的一个口号：重塑中华法系。法史学界不见这样的大文章，久矣。那么，这一举动究竟意味着什么呢?
我们知道，自上世纪70年代末中国法律史学研究复苏以来，从事中国传统法律制度研究的学者大部分都埋头于认知性的具体研究，以弥补学界一直以来对本国传统法制认知不足的缺憾。由于自知对传统把握不够，所以他们一直比较低调，比较谦虚，一直在心平气和地相互切磋对传统法制的特点、成因等的研究心得。没有人想到要在自己的学术研究上悬置一个高大的目标，因为就目前的研究状况来看，任何高大的目标都离他们太遥远。如今，我们的老辈法史学家张晋藩抛出重塑中华法系这个响亮的口号，它无疑在宣告：中国法史学界已经成熟，提出自己的宏伟目标的时刻己经到来。重塑中华法系就是张晋藩提出的目标。他先后在后多个场合发出了他的号召。
《重塑中华法系与中华民族的伟大复兴》这篇文章最先发表于2000年12月出版的《中国传统法律文化与现代法治》一书中①，接着又发表在2001年3月出版的《政法评论》②上。前者是法史学界庆祝中国法律史学会成立20周年并召开1999年学术年会的成果结集，后者是中国政法大学校庆征文结集的续集。www.11665.Com接着，据2003年中国法律史年会论文结集《中国法制史研究之回顾与前瞻》中的年会综述所说，张晋藩在会上提出了重塑中华法系与中华民族的伟大复兴这一主题，得到了与会者的广泛认可。这是又一次的号召。此外，2005年，他又在《北京日报》上发表了一篇题为张晋藩提出了重塑中华法系的新命题的文章，亲自鼓吹他的重塑中华法系主张，并称为了这一信念(即重塑中华法系)，从1980年开始，张先生连续发表了《中华法系特点探源》、《再论中本文由论文联盟http://收集整理华法系的若干问题》、《重塑中华法系的几点思考三论中华法系》、《重塑中华法系与中华民族的伟大复兴》等多篇论文，系统地总结了中华法系的特点及其近代转型，提出了重塑中华法系的科学路径③。这以上的证据表明，重塑中华法系是张晋藩心中一个深藏已久的愿望，而且他非常希望自己的这一号召被学界接纳。
学界如何回应他这一号召的呢?查看2000年以后发表的论文和法史著作，除了2005年以张晋藩为带头人的中国政法大学法律史学科组申请的一项名为中华法系的复兴与和谐社会构建的科研课题，仍在贯彻张晋藩的精神外，没有一篇论文对重塑中华法系这一口号做出回应，没有一本法史著作提及与这个宏伟目标之间的联系，可以说整个学界对张晋藩的号召表示了沉默。为什么学界诸公未能心有灵犀，领会张晋藩的苦心呢?我们还是来看看张晋藩那篇文章在说些什么吧。
二、为了民族复兴，还是为了保守传统
《重塑中华法系与中华民族的伟大复兴》这篇文章中(以下引证文字均出自这篇文章)，张晋藩主要阐述的是重塑中华法系与中华民族伟大复兴之间的联系，以及重塑中华法系的基本纲领。在他看来，重塑中华法系作为中国传统法律文化再生的集中体现，是中华民族文化复兴的重要支点，而民族文化的复兴又是中华民族复兴的重要内容，因此重塑中华法系最终服务于中华民族的伟大复兴。这样见得重塑中华法系是多么重要、多么有使命性的一件伟大工作!
可是我们稍稍推敲一下张晋藩的论证逻辑就会发现，重塑中华法系根本不是要服务于中华民族的伟大复兴，而是为了满足一种文化上的保守情结。虽然从英语reserve一词翻译过来的保守一词，本来是一个中性词，意为保留。但我要明确地表示，我这里是在我们最熟悉的带有贬义的那个层面上使用它的，意即对落后的老古董的极力保留。其实张晋藩完全没有必要打着中华民族的伟大复兴的招牌，来为中华法系研究张目，来给它贴金。中华法系研究，或者说对中国传统法律制度的研究，自有它的学术意义，但没有必要给它上纲上线。硬是要上纲上线，拔高意义，恐怕就别有隐衷。我将要指出的就是，在张晋藩这篇文章的背后潜藏的是一种文化保守主义。
首先我们来看张晋藩提倡重塑中华法系是不是一种文化保守主义。他在这篇文章开篇便说，一个民族的复兴是涉及经济、政治、军事、文化等方方面面的系统工程，其意思很明显是说，中华民族的复兴包括了文化方面的复兴。他给出的理由是，如果文化水平、道德水平低下，缺乏进取精神、创新精神，没有民族认同感、向心力和凝聚力，这个民族也很难走上富强之路。言下之意，文化的复兴能提高人民的文化道德水平，增进人民的进取、创新精神，增强民族认同感、向心力和凝聚力，这些好东西当然是中华民族复兴所必需的。
那么他所说的文化的复兴是什么呢?我们发现，他在谈文化的复兴时，虽然也表现得很维新，但却一直强调的是要继承传统的民族文化，保持文化的民族特质。也就是说，在他那里，文化复兴被转换成了传统文化的复兴或民族文化特质的继承。
他紧接着说，因此，要实现中华民族的伟大复兴，除致力于实现经济、政治发展的条件外，传统文化的传承是民族复兴的重要组成部分。日本、德国以及韩国、新加坡的社会发展都说明了这一点。只有立足于传统文化而又能适应新时代需求的文化建设，才能为广大人民提供改造社会的巨大能动性的精神资源。
这里他本该论证的是文化复兴的重要性，但他论证的却只是传统文化的传承的重要性，却绝口不提当代中国文化的重要性，后面补充的适应新时代需求的文化建设这一句话不过是掩人耳目之辞。
他又在接下来阐述文化的重要性时说：
文化的根基在于它的民族性和地域性。民族文化不仅是产生民族凝聚力的内核，也是该民族生命力的源泉。一个民族的衰亡，首先是该民族文化的衰亡，亦即其文化特质的消失。因此中华民族的复兴既是民族文化的特质和继承和发展，而更重要的是努力寻求与现代文明结合，即依据社会的现代化需求，对传统文化加以必要的改造和重建，从而实现传统文化的现代转型，使之成为民族复兴的伟大精神力量。
请看，他拐弯抹角说了文化具有民族性和地域性这种客观现象，又说了民族文化是民族生命力的源泉这种大方向正确的道理，最终落到一个民族的衰亡，首先是该民族文化的衰亡，亦即其文化特质的消失上面。这显然是一种偷换概念的逻辑，在民族文化是民族生命力的源泉这个命题中，民族文化指的是民族的全部文化，而不是单指民族的传统文化。但在一个民族的衰亡，首先是该民族文化的衰亡，亦即其文化特质的消失这个命题里，民族文化却显然指的是民族的传统文化。也就是说张晋藩这里把民族文化概念偷换成了民族的传统文化，目的是要为继承传统文化张目。故而，他的论点最终落脚于民族文化的特质和继承和发展、传统文化的现代转型。然而，对近百年来形成的中国现代新文化，他却只字不提，似乎完全无视百年来中国文化发生的变化。
一旦把文化的复兴转换成传统文化的复兴，那么在张晋藩那里，复兴传统文化也就获得了服务于中华民族的伟大复兴的崇高意义，保留传统文化就获得了正当性。他也就可以理直气壮地说重塑中华法系也是一项促进中华民族伟大复兴的大业了。因为，中国传统法律文化是中华民族传统文化的重要组成部分，其传承与改造就成为中华民族文化复兴的重要支点，而传统法律文化的再生集中体现在重塑中华法系上。中国法律史研究中的文化保守情结，这就是张晋藩打出重塑中华法系口号的整个逻辑。由于我们说他在这一逻辑过程中，犯了偷换概念的错误，所以重塑中华法系根本就不能抵达促进中华民族伟大复兴这一价值目标，而只能止于实现中国传统文化的复兴这样一个文化保守主义的目的。所以说，张晋藩提出重塑中华法系不是为了民族复兴，而是为了保守传统。
其次，为什么说他这种文化保守主义是不健康的，为什么我要在贬义的意义上给他戴一顶保守的帽子?在要不要继承传统文化的问题上，所有人都有一个共识：传统当中的东西只要它对我们今天有用，我们就保留它。张晋藩在文中也有这种认识，他说当然，重塑(中华法系)也决不意味着简单再现，而是在本文由论文联盟http://收集整理新的历史条件下，如何把中华法系几千年形成的、合理的法律精神和法律原则，与当代中国社会之间找出适当的切合点，他也知道要使用修饰语合理的来限定继承传统的范围。但是他在论证传统文化的复兴与中华民族的复兴之间的关系时，提出的理由却是一个民族的衰亡，首先是该民族文化的衰亡，亦即其文化特质的消失。由于他这里所说的民族文化指的中国传统文化，这句话的意思就是，如果传统文化衰亡了，其特质消失了，那么中华民族也就要衰亡了。言下之意，中华民族要复兴就要保留这种特质。
这一说法显然不符合事实，因为从历史上看，一个民族走衰亡往往是因为受了具有民族文化特质的旧文化的束缚。中华帝国在近代之所以走向衰亡、危机重重，也是因为代表着中国文化特质的传统纲常伦理和法律制度在毒害他，因此想要中国再次强大起来就必须对它们进行改革，丢掉那种特质，重建另一种特质的新文化，这就是五四新文化运动的目标。鲁迅曾引用朋友的话来批评保存国粹派，要我们保存国粹，也须国粹能保存我们。(《热风.三十五》)我想说，倘若有民族特质的传统文化阻碍我们进步，我们当然要抛弃它，而去培育崭新的民族文化。哪怕别人说我们中国今天己经西化了，已经失去传统中国文化的特质了，但洗心革面后有尊严的活着，总比躺在装满老古董的棺材里死去的要好。我很奇怪，为何张晋藩要拿保留文化特质这种盲目追求文化的民族特色的情结，来做最后的立论基础，这不是僵化的、生病了的文化保守思想又是什么?可以预见，这种思想引导下的重塑中华法系最终将只会是保守了传统法律文化的特质，从而阻碍中华民族更进一步的强大。
三、一块可怜的招牌
张晋藩的那种文化保守情结，并非今天才有的新事物，而是近代中国知识分子一直未去掉的一种心病。因为这一心病，早在上世纪三十年代，中国法律史学界就出现了建设中国本位的新法系、中华法系与民族之复兴的口号。七十年后的今天，重塑中华法系的口号又再次响起。中华法系一词成了中国法史学界文化保守主义者的一个常用招牌。
我们知道，最早提出中华法系概念的人是穗积陈重，他所说的中华法系指的是中国传统的法律制度，而不包括清末法律变革至今逐步走向完善的中国现代法律制度。中国的法史学者们，首先也都是在中国传统法律制度意义上使用中华法系一词的。这样，在他们看来，中华法系在近代已经走向全面瓦解，现实当中它已经成为一个历史名词。可是，由于中国读书人那根深蒂固的续统观念的作祟，中华法系一词一再被有意扩大外延，试图包揽古今所有的中国法律，一次又一次地充当续统的招牌。这就是我们所看到的20世纪三十年代和近年出现的现象。但是不管唱着复兴中华法系高调的人如何辩护，说中华法系没有消亡，它还活着，都没能博得人们的同情和共鸣。这是因为，中华法系已经死去是铁的事实，而他们的辩护又常常自相矛盾。张晋藩这篇文章为了使用中华法系这个招牌所作的辩护，同样是自相矛盾的。
他在文中说，
到了近代，由于国情条件的巨大变化，中华法系受到异域文化的强烈冲击，逐渐解体。中华法系中固有的专制主义、皇权思想、宗法关系等成份，由于失去了她所依附的载体而退出历史舞台。但就中华法系的总体而言，她凝聚了整个中华民族的精神、而不仅仅属于封建社会的法文化现象，实际上并没有消亡，只是处于艰难的蜕变、转型、更新、与重塑的特定阶段。因此，不能简单地把中华法系理解为只是个历史现象，或者是失去生命力的僵化的概念。
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请看他这里对中华法系没有消亡的辩护是多么可笑，他一面承认中华法系逐渐解体，另一面又说中华法系总体而言没消亡，世上还有比这更荒唐的逻辑吗?他为了保留中华法系这个招牌，便强行扩大中华法系的外延，称它总体而言，凝聚了整个中华民族的精神，而不仅仅属于封建社会的法文化现象。我们不禁要问，什么是总体而言?凭什么说中华法系凝聚了整个中华民族的精神，难道今天中国人的精神也包括进去了?至于说什么已经解体的中华法系，处于艰难的蜕变、转型、更新、与重塑的特定阶段更是让人不知所云之语。
从这段话来看，张晋藩之所以这么处心积虑，最终都是为了证明中华法系没有失去生命力，并非僵化的概念，还可以用来做招牌。他想以此为重塑中华法系这一口号寻找依据。但已然解体的中华法系显然承受不了张晋藩命题之重，因此我们只能说，中华法系是一块可怜的招牌。他的重塑中华法系在学界得不到响应，是完全可以理解的。
四、一种虚幻的民族主义情绪
当我发现张晋藩的重塑中华法系主张的根基处是一种文化保守主义情结之后，我又禁不住要想另一个问题：他这一主张所仰仗的民族复兴价值目标，与他所追求的继承传统的民族文化，保持文化的民族特质这一实际目标，它们之间是否有着共通之处?
当我读到张晋藩关于其重塑中华法系事业之背景的陈述时，我确信找到了答案。这两种目标有着共通之处，它们的背后都是一种民族主义情绪在起作用。张晋藩这篇文章的最后一段中这样说道，
中国近代在帝国主义列强的压榨下，国力孱弱，民族危难，严峻的形势使民间革命和官方改革平行发展，但所追求的大都是西方式的，而不是中国化的。经过百年法制改革的艰苦实践，中国已经具备了了参酌外国法律的同时走自己改革创新之路的条件。因此，21世纪应该是中华法系重塑的时期。
原来张晋藩是不满于近代中国法律改革的西方化模式，耿耿于怀于改革未能走自主的中国化模式。在他心里一直憋了一口气，他觉得中国近代走西化的法制改革道路是被逼的，这是一件很丢中华民族的脸的事情。因此，在时机成熟的今天，就要提倡重塑中华法系，呼吁继承传统的民族文化，保持文化的民族特质，以免继续西方化而不能显得中国化。其实，近代全盘西方化的法制改革道路，何尝不是中国人的自主选择?之所以要全盘西化，也都是因为中国人觉得那样好才做的，这又何不可?我们对待改革，只需看这么做是否于中国有利，大可不必意气用事，定要去争个中国化的名目。张晋藩这番话表明，重塑中华法系不过是要争个中国化的虚名，这不是虚幻无用的民族主义情绪又是什么?
再回过头来看看中华民族的伟大复兴这个价值目标。我们不禁要问张先生，法史学界有必要提中华民族的伟大复兴这个口号吗?现在的中国不是已经复兴了吗?回顾近百年的中国史，中华民族在列强相逼的20世纪初生存了下来，后来又打退了日本的侵略，接着成立了新中国，香港、澳门主权的收回进一步标志着中国主权上的完全独立，这不正是一部民族复兴的历史吗?环顾今日世界，中国今天需要的并不是民族主义情绪，而是务实求进的稳健发展之路。过度的民族主义情绪只会分散我们的向前看的注意力，浪费我们来之不易的、稳定的、埋头发展的机会。政治如斯，学术界亦是如此。张晋藩借中华民族的伟大复兴的口号，来给另一个口号重塑中华法系拔高意义，依赖的就是一种强烈的民族主义情绪。对于成熟有如张晋藩先生的学人来说，这是不应该的。晚清以来的文化自卑情结当休矣。
