当前，区域贸易协定(FTA s)在不断地推进包括金融服务在内的贸易自由化，这种自由化大大侵蚀了主权国家的监管权。金融危机爆发后，各方开始反思，金融服务自由化的趋势是否需要通过加强成员方的监管权来予以适度平衡。有鉴于此，本文试图对现有FTA s中的金融审慎例外条款加以研究，探讨该条款是否提供了足够的政策空间以应对自由化程度加深所带来的金融风险，并提出相应的建议。
一、金融审慎例外条款的现状
金融审慎例外条款并非新鲜事物，早在危机爆发之前就有实践。该条款最早出现在《北美自由贸易协定》(NAFTA)第14章，之后又在W TO《服务贸易总协定》CGATS}《金融服务附件》2 (a)国内法规中作了规定。该条规定:尽管有本协定的任何其他规定，但是不得阻比一成员为审慎原因而采取措施，包括(1)为保护投资人、存款人、保单持有人或金融服务提供者对其负有信托责任的人而采取的措施，或(2)为保证金融体系完整和稳定而采取的措施。如此类措施不符合本协定的规定，则不得用作逃避该成员在本协定项下的承诺或义务的手段。
在晚近各国对外签署的FTA s中，通常如果开放了金融服务贸易的话，一般也都包含了金融审慎例外条款。其具体形式分以下3种情形: 第一种以纳入GATS及其附件的形式概括性的援引了其中的金融审慎例外条款。以中国对外签署的FTA s为例，中国在与东盟、巴基斯坦、冰岛、秘鲁签署的FTA s中部分开放了金融服务。这4份FTA s均没有具体规定金融审慎例外条款，而采用了这样的表述:GATS附件，除缔约双方另有约定外，经必要调整后，适用于本协定。①但何谓必要调整，目前尚不可知。
第二种是直接复制GATS《金融服务附件》2 (a)条款，这是目前采用最多的一种形式。例如在美国迄今为比对外签署的14份FTA s中，有12份FTA s明确地在金融服务章节中完全照搬了GATS《金融服务附件》2 ( a)的规定。②此外，日本、澳大利亚对外签署的大多数FTA:也采用这一方式。
第三种模式是在GATS模板的基础上略作调整。例如在欧盟签署的FTA s中，金融监管审慎例外条款通常列举了三项审慎原因，即在GATS列举的两项审慎原因之外增加了为维护金融机构的安全、稳健、完整或其财务责任。此外还修订了审慎措施的实施条件，规定其不得超出为实现目标所必须的限度;不得构成对其他成员方内同类服务提供者任意或武断的歧视;不得要求金融服务提供者披露客户信息等。④日本部分战略伙伴协议中的金融审慎条款也有关于不得要求披露客户信息的限制。
总体来看，各方在FTA s中规定的金融审慎例外条款均以GATS《金融服务附件》2 (a)的规定为模板。随着金融服务日益开放的趋势，FTA s中普遍援用以GATS为模板的审慎例外条款是否能够有效地应对金融服务贸易日益开放而可能发生的各种金融风险呢?下而对此予以分析。
二、现有规定存在的问题
(一)直接挪用GATS模式存在的问题
在没有考虑GATs与FTA s体系存在不同的情况下，直接将GATS《金融服务附件》2 (a)项下的金融审慎例外条款照搬于FTA s有欠妥当。因为在GATS框架下，金融服务自由化与各国行使审慎例外的权限之间更和谐、更兼容。
首先，GATS序言明确规定各成员享有监管权，这构成解释金融审慎例外条款的上下文，因此GATS条约在体系上赋予成员方在决定审慎措施方而更大的自主决定权。
其次，GATS框架下各国承诺的金融服务自由化采用的是肯定式清单，开放程度相对较低。如果一国无法确定某领域未来是否需要审慎监管，或者无法确定某项措施在未来是否构成审慎监管措施，它可以从一开始就拒绝将其列入自由化的承诺清单。
再次，按照通常的理解，GATS模式下的金融审慎例外并不可用于对资本流动施加控制。然而由于在GATS项下，成员方或选择模式1(跨境提供)或模式3(商业存在)来开放金融服务，因此仅承担与这两类活动有关的资本流动义务。②兼之GATS本身还有第12条收支平衡例外可以应对严重收支不平衡或对外金融困难时对资本账户汇兑和转移的限制，因此，总体上成员方在GATS项下对控制资本流动所承受的压力相对较小。
最后，GATS采用的争议解决方式为多边层而的国家诉国家的模式，通常情况下，只要对方政府的金融监管措施不是特别恶劣的行为，其他成员方都会选择尊重。③因为此时对方采取的措施，也许是彼时己方也需要采取的措施，所以各方通常会选择比较包容的立场。
此外，W TO体系有非常充分的发展中国家特殊与差别待遇条款，这让发展中国家在从承诺开放的领域、到审慎措施的认定、再到最后的争端解决都享有较大的灵活性。因此，总体而言，GATS体系留给成员方比较大的政策空间以应对各种金融风险。
然而，GATS体系本身可以增强金融审慎例外条款的这些制度性规则在FTA s中都不存在。首先，发达国家对外签署的大多数FTA s都采用否定式清单的方式来谈判金融服务自由化。不仅如此，未来普遍采用这一方式来谈判金融服务领域开放的压力也非常大。例如美国主导的《跨太平洋战略伙伴协议》(TPP)也采用否定式清单。而在启动中日韩自由贸易区谈判的过程中，日本和韩国也都非常倾向于否定清单的模式。
其次，否定式清单不仅给成员方带来更大的开放压力，而且增加了谈判难度。发展中国家新兴经济体由于自身经验所缺，对于金融服务哪些领域未来可能需要监管，缺乏预判的能力。
再次，FTA s的未来发展趋势是要求在所有涵盖的金融服务领域开放资本账户，并且在FTA s项下，资本的定义也愈加宽泛，包括股票、债券、现金、衍生品、直接投资等。而相应地，FTA:本身又缺乏收支平衡例外条款，①因此成员方要想控制资本流动，其难度和压力远远大于在GATS项下。
最后，如美国和欧盟签署的大多数FTA s那样，通常都规定了涉及金融服务的投资争端适用私人诉东道国的争端解决机制。私人通常不会从大局出发，只考虑自己的利益，这给东道国行使监管权带来了更大的压力。
同样地，FTA s通常没有发展中国家特殊与差别待遇条款，这对南北FTA s中的发展中国家而言，其金融监管压力会特别大。
总之，在FTA s下，由于过度开放而引发金融风险的可能性要远远大于GATS，因此，其事实上需要有比GATS模式更强有力的审慎例外才能确保在自由化和金融安全之间保持恰当的平衡。
(二)现有审慎条款自身存在的问题
从是否能提供足够的政策空间来确保成员方行使金融监管权的角度而言，现有审滇例外条款存在以下问题:
第一，审慎措施的适用范围有限。此处的适用范围不明确包括这样两方而:首先，金融审慎例外措施是否只能适用于金融服务范围内?按照基本的法理，如果某项FTA将该例外规定在金融服务章节，那么依据金融审慎例外条款采取的措施只能适用于金融服务范围内。这样一来，如果一项措施旨在阻比针对食品或商品价格的投机行为(例如通过限制商品衍生品交易)，或为消除贫困，或为刺激经济特定部分的行为，都不能援引该例外证明其正当性。其次，金融审慎例外是否可以适用于对资本账户的控制?从条款本身来看，这个问题并不明确。但是美国谈判者反复强调现有的措辞不得影响各方在资本流动项下的义务，②并且在和智利以及和新加坡签署的FTA s中，美国也确实拒绝了智利、新加坡两国提出的让审慎例外条款适用于资本流动控制的请求。
第二，审慎措施的实施前提尚待明确。关于实施前提，各国采纳的审慎条款都规定该措施须是为审慎原因而采取的。但对于审慎原因，现有的条款都没有做准确的界定，而是给予了列举，如前所述，美国、日本等国与GATS保持一致，列举了两项，欧盟等在此基础上增加了为保护金融机构的完整、稳定、安全和责任。欧盟增加的这项审慎原因是否值得借鉴和推广?此外，除了明确列举的原因之外，是否还存在其他审慎原因呢?从措辞来看，答案是肯定的。但未被明确列举的审慎原因其重要性如何?如果其他审慎原因的相对重要性不如已经列明的审慎原因，是否会导致其不能满足审慎例外的要求?
第三，审慎措施的适用条件过于严格。如前所述，现有照搬GATS模式的金融审J滇例外条款通常都规定了适用该例外应满足的消极条件:审慎措施不得被用做规避成员方在协议项下的承诺或义务的工具。对于这项条件的含义及影响，各方争议很大。有人认为这句话可以解释为相当于GATT1994第20条的序言，即引入了国际法上的善意行事原则。②然而，很显然的是，金融审慎例外条款下的这句限制和GATT1994第20条的序言在措辞上完全不同，做这样的解释是很牵强的。因此，尽管到目前为比W TO的争端解决机构尚没有在实际的案例中对此做出过任何解释，但比较普遍的观点是审慎例外的这项适用条件相当于取消了该条款，③或至少增加了采取措施的政府这一方的举证责任。
或许是意识到GATS模式下这项消极条件的不妥，欧盟采用的标准审慎例外条款将该条件改成:不得超出实现目标所必要的限度，并且不得在类似的金融服务提供者之间构成武断或不正当的歧视或对服务贸易构成伪装的限制。那么欧盟修订的条件又是否符合金融监管审慎例外的实践呢?
第四，审慎措施的认定方法不明。在制度上，争端解决机构认定金融审慎例外措施的方法有三种:一是自我认定，即将金融审慎例外措施作为自裁决条款。所谓自裁决条款是指在情势要求采取该条款所允许的措施时，采取措施的条约当事方是决定是否采取及采取何种措施的唯一法官。争端解决机构对此只能用善意原则进行裁定，除非违反善意原则，否则应完全尊重该当事方的决定。⑤二是共同协商确定，即经由当事方申请，由当事国主管机关相互协商，联合确定。实践中，共同协商确定通常是争端解决的前置程序，争端解决机构需要尊重当事国发布的联合决定。三是引入国际标准，即根据相关国际组织，例如巴塞尔委员会、国际证券监管者组织和国际保险监管者协会制定的金融监管标准来进行判断，如果一国采取的审慎措施符合该国际标准，则推定该措施符合审慎例外，否则，援引审慎例外的成员方仍应当承担举证责任以说明其措施的合理性。
很显然，认定方法不同，则对一项措施是否构成审慎例外的判断结果亦不同。在现有FTA s的金融审慎例外条款中，只有极少数提及各方对此应尽力遵守国际标准机构制定的审慎措施标准，①除此之外绝大多数对此都没有明确规定，这就留下了争议的空间。
(三)金融监管改革的加强增加了对现有审慎例外条款的冲击
金融危机爆发之前，典型的审慎措施包括资本充足率、风险集中限制以及风险管理制度要求、流动性要求、内幕交易禁比、产生利益冲突的交易禁比、董事和经理的合格性测试、信息披露要求等，各方对此少有争议。②金融危机爆发后，包括巴塞尔委员会在内的国际金融监管机构纷纷出台了新的监管规则，各方也纷纷推动了国内的金融监管改革。例如对衍生品交易施加限制，因为在此次金融危机中，衍生品交易表现出了巨大的风险性和投机性。再如，为避免高风险的投资战略，各方亦考虑限制对冲基金经理及私募股权基金经理的借款额(杠杆比率限制)。③此外，各方仍在积极探寻终比银行成为大而不能倒的措施，包括限制单个银行规模、银行总量以及交易额等。总体来看，这些金融改革措施明显违反各方在FTA s项下，特别是市场准入、禁比数量限制、非歧视待遇等规则项下的义务和承诺。
如前所述，由于现有的金融审慎例外条款大都规定如果这些措施不符合协议规定，则它们不得用来规避成员方在协议下的义务或承诺，这样一来，这些明确违反了FTA s义务的改革措施是否能被审慎例外条款所包容就非常不确定。并且，即便不受该适用条件的限制，由于现有审慎例外条款在审慎原因、适用范围、措施认定等方而都存在较大的含糊之处，这些都增加了其包容金融监管改革的难度和争议。
综上所述，鉴于FTA s的法律框架与GATS存在不同、以GATS为模板的金融审慎
例外条款自身存在缺陷，再加上金融危机后金融监管改革的力度在不断增强，这三项层层递进、相互关联的因素导致了现有FTA s中的金融审慎例外条款未能提供足够的政策空间以对抗金融服务进一步自由化所带来的危机和风险，对发展中国家而言尤是。
三、改革建议
(一)替代条款
对于广大发展中国家而言，GATS模式的金融审慎例外条款并非最佳选择。因为该条款是在鸟拉圭回合时期由美国主导推动才选用的，其并不完全符合发展中国家的利益，并且如前所述，在FTA s情境下，它对发展中国家的冲击更大。因此，或许可以彻底反思是否可以采用更充分的审慎例外条款。这一点，早在乌拉圭回合谈判时期，就有谈判方提出过案文，只是当时被美国等否定了。1990年，哥伦比亚在乌拉圭回合的服务贸易谈判中，曾就金融审慎例外条款提出过5种备选条款。事实上，这5种备选条款均比现有条款更能保护国家的监管权。按其对主权国家提供的政策空间从小到大来排序:第一种备选条款为附条件的国民待遇条款。第二种备选条款则允许所有合理的审慎措施。第三种备选条款是第二种的变形，采用具体列举所有合理审慎措施的形式。第四种备选条款规定各方享有不受限制的权利来采取此类措施。第五种备选条款则试图尽可能全而而准确地概括审慎措施。
本文认为，以上备选条款可供不同发展程度的国家根据自身的状况在各自的FTA s中选用。在未来的金融服务自由化进程中，绝大多数发展中国家将以超越本国自然发展的速度被裹夹其中。因此，对广大发展中国家来说，当前更应关注的问题并不是审慎例外的滥用，而是审慎监管的充分行使。只有更大限度的审慎监管自由才能为进一步推动金融服务自由化保驾护航。
(二)条款本身的修订和解释
由于GATS模式自身存在的问题及其与FTA s的不兼容之处，未来如果继续选用这一模式，则可以考虑的调整是:
第一，关于适用范围，由于金融服务领域的风险具有外溢效应，因此最好能避免将该条款仅仅置于金融服务附件或服务贸易章节中。一种可行的办法是仿效加拿大2004年《双边投资协定范本》，把金融审慎例外条款与安全例外、一般例外等并列，构成可适用于全部领域的通用例外。②据此，金融审慎例外措施被延伸到非金融领域。其结果是，在相关金融审慎措施(如适用于宏观经济的金融调控措施)影响到非金融市场投资者利益的情况下，只要它们满足金融审慎例外的构成要件，就不会被视为成员方违背依协定本应承担的义务或责任。
第二，关于实施前提，本文认为为审慎原因而采取这一条件本身是较为科学的。考虑到此次金融危机之后，全球金融监管改革增加了微观层而的监管，因此建议未来的FT A s在列举审慎原因时仿效欧盟的范本，明确增加对金融机构安全、稳健、完整或其财务责任的考量。此外，尽管这三项审慎原因已经具备高度概括性，但不可否认，它们都是从市场的角度出发设置的。但事实是，不同国家金融服务业和金融法制的发展程度存在不平衡现象，对于发展中国家以及经济转型国家而言，在某一特定阶段还存在非市场经济的审慎目标。因此建议对审慎原因仍然做开放性的列举以提供足够的弹性来包容不同国家对于金融服务的不同经营和管理体制以及不同的监管需求。
第三，关于适用条件，如前所述，不得被用作规避成员方义务或承诺的工具这句话的实际含义目前一直没有得到澄清。我们可以理解，在W TO体系内，类似于GATS这样的协议肯定会有很多故意含糊之处，因为对于一项措施到底是审慎措施还是贸易限制措施，认识上的分歧是很大的。尤其GATS又涉及经济体制、发展水平差距如此之大的众多成员方，因此做这样的模糊规定是可以理解的。但是从两个方而来说，在FTA s项下修改这一模糊的措辞是有必要的。一方而，金融危机的爆发增强了各国加强金融监管的共识;而另一方而，FTA s却在坚定不移地推动金融服务进一步自由化，这就使得金融审慎例外应以更强势、更明确的而貌出现。
有鉴于此，欧盟版本删除这项条件的做法值得肯定，但其增加的非歧视性和必要性要求仍有待商榷。首先，从法理上讲，金融审慎例外是一种特殊的例外规定。就金融服务贸易而言，由于其经济战略的重要性、敏感性、金融危机的传染性及不对称信息的道德风险性等因素的综合作用，极易诱发金融风险，导致金融危机，①因此，将金融审慎例外的适用条件等同于一般例外的适用条件，在逻辑上是不合理的。其次，从实际的角度出发，有时有些导致金融风险的行为能够确知来自某个特定的国家，再如从事国际业务的跨国银行本国分行，相比只从事国内业务的内国银行，其导致国际金融危机的可能性显然是不一样的，此时完全要求非歧视的适用审慎监管措施，可能是不合理的。此外，必要性的要求与金融危机带来的教训是不符的，因为现实情况是要想知道哪些行为在未来存在风险或者说影响金融系统的稳定性是很难预知的。
总之，鉴于GATS模板第二句话的根本目的是为了控制金融审慎例外措施的滥用，而不是要在实质上取消它，那么未来签署新的FTA s时，最理想的状态是删除这条限制，或至少将其改成避免被滥用的表述。此处的滥用应从与审慎原因的紧密程度来考量，因此建议的条款是除非其他成员方能证明此类措施并非出于审慎原因。
第四，关于认定方法，如前所述，认定一项金融审慎例外措施的方法有3种:一是自我认定;二是协商确认;三是引入国际标准。对此，本文的看法是，首先，基于历次金融危机的严重性，其是否危及国家的金融稳定或其他利益只有当事国最为清楚，当事国应最有权根据自己的判断采取其认为必要的措施，而置身事外的第三方的事后判断无法取代当事国在当时的决策。因此，就金融审慎例外措施的特殊性而言，自我认定是最符合各国监管主权的选择。这一看法亦得到很多支持，例如美国一份关于修改《双边投资协定范本》02004)的报告中就曾指出，针对第20条第1款中的金融审慎例外，应当加入类似于根本安全例外中的自裁决措辞。
其次，共同协商确定亦不失为较优的认定方法，但其更适合双边FTA s，如果是在多边FTA s的情况下，则实际操作会存在一定的困难。
再次，关于参照国际标准的建议，事实上这些机构制定的标准不一定适用于所有国家，例如巴塞尔协议主要是由发达国家的中央银行制定的，并且深受行业巨头的影响，其关注开展国际活动的金融机构而临的问题，并以促进不同国家间的公平竞争为己任。而新兴经济体和封闭市场而临的问题与巴塞尔协议试图解决的问题并不完全相同。②将审慎措施简单地等同于巴塞尔协议等国际标准的要求只会鼓励各方降低审慎监管的共同公分工。
总之，从保护一国金融监管权的角度出发，各国应优先考虑自裁决或共同协商的方法。在承认审慎监管措施具有多样性的前提下，国际标准作为判断审慎措施的参照是可以的。无论如何，各方应在谈判FT A s时明确认定审慎例外的方法，因为现有的FTA:并没有豁免金融审慎例外条款可以不受争端解决机制的限制。③因此，从制度合法性、可预期性和稳定性的角度而言，在立法过程中即完善上述模糊或不足之处，要比将其交给争端解决机构裁定更符合国家利益。
(三)关联条款
在FTA s项下，各国还可以通过一些关联条款来追求自身所期待的审慎例外与金融服务自由化之间的平衡。
第一，各国，尤其是发展中国家和新兴经济体在参与FTA s谈判时尽可能采用和GATS相同的肯定式开放清单模式，这样可以直接在本国尚未发育成熟的金融服务领域保留未来予以监管的可能性，而无需事后依赖审慎例外条款来争取监管权。
第二，在谈判FTA s时对金融服务、金融机构等相关概念做更狭窄的定义。将某些类型的金融服务或金融机构保留给本国和国际监管，而非交由贸易条约来处理。⑤工M F的部分官员也赞同这一做法，并且最近联合国贸发会议(UNCTAD)也在其关于投资协议的指导意见中给出了这一建议。⑥尽管UNCTAD的这份建议是针对双边投资协议的，但同样也可供FTA s借鉴。
第三，在谈判FTA s时将金融审慎例外扩及适用于资本汇兑和转移的控制，并且保留收支平衡的例外。金融危机带来的教训之一是，控制资本流动是避免投机资本泡沫和恐慌性资本外流的极少数有效工具之一。①对此，美国国务院咨询委员会的报告援引国际货币基金组织(工M F)官员的观点认为，资本项目流动的暂时限制对于防范和缓和金融危机是必要的，而短期资本输出入的规制尤其如此。②工M F在其官方文件中明确表示如果西班牙和希腊能够实施资本控制，则金融危机的严重性本可大为降低。③关于如何将金融审慎例外条款扩及适用于对资本汇兑和转移施加控制，建议条款如下:为了保护金融机构的安全、稳定、完整及其支付能力，缔约方可以禁比或限制某一金融机构将资金转移给其分支机构或者与该机构相关的人，但该措施的适用必须是公平的、非歧视的以及善意的。
第四，各国应根据自己的金融服务发展阶段，审慎决定争端解决程序的设置。尽量避免通过私人诉国家的形式来解决金融服务争端，因为这给成员方的审慎监管权带来太大的压力。④事实上，鉴于金融危机的爆发，已有很多国家开始反思此前较为激进的争端解决模式。例如澳大利亚最新关于FTA s的谈判就尝试避免采用投资者一东道国程序来解决包括金融服务在内的所有投资争端。并且根据目前TPP的草案文本，尽管投资争议本身适用于投资者与东道国的争端解决程序，但其排除适用于有关金融服务方而的投资争端以及为收支平衡所采取的保障措施。
四、结论
FTA s正在如火如茶的开展着，全球范围内金融服务贸易进一步开放的趋势已经势不可挡。为避免过度自由化再次引发金融危机，各方应从更长远、更符合本国发展状况、以及金融监管改革需求的角度来设计FT A s中金融审慎例外条款。对于中国而言，目前美国和欧盟主要采用的GATS模式并非最好的选择，不应盲目跟从。即便接受这一模式，也应作出相应的修改和完善。同时还应在整个协议的设计上完整的考虑金融监管的需要，配合作一些相应的调整。当然，由于金融危机具有的传导性，金融审慎例外条款的完善事实上值得、也需要所有国家予以关注和重视。
