一、学派缘起
关于形式解释论与实质解释论的起源，学术界一直都认为要追溯到形式犯罪论与实质犯罪论的区分。日本学者大谷实指出承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论。与此相对的就是实质的犯罪论。实质的犯罪论主张应当从当罚性这一实质的观点出发来进行。罪刑法定原则中的明确性原则或刑法的严格解释原则并不重要，应当从处罚的必要性和合理性的立场出发对刑罚法规或构成要件进行实质性的解释。由此看出，在构成要件的解释上，与形式的犯罪论对应的是形式解释，与实质犯罪论对应的是实质解释。但是要注意的是形式犯罪论并非只主张形式判断，而是认为应当在实质判断之前先进行形式判断。而实质的犯罪论也是主张在不脱离形式的构成要件的基础上进行实质判断。还有值得一提的是，近年来，在日本学术界是存在形式的犯罪论与实质的犯罪论的学派之争的。
在我国刑法学界，张明楷教授早在1991年出版的《犯罪论原理》一书中就提出了实质解释的观点，在2002年《刑法的基本立场》一书中明确提倡实质解释论，将实质解释上升到论的高度，并对实质解释论刑法立场进行了系统完整的阐述形式解释一词是阮齐林教授在1997年的一篇文章中提出的，梁根林教授在2004的一篇文章中提出了形式解释论一词陈兴良教授则对形式解释论进行了体系化的研究。陈兴良教授一贯主张形式理性优先，对实质解释论近乎本能地抵触，他对实质解释论作了一些间接的、非体系性的学术批评或者质疑。两个解释论的交锋高潮出现于2010年。陈兴良教授和张明楷教授同时在《中国法学》2010年第四期分别发表题为《形式解释论的再宣示》和《实质解释论的再提倡》，就此展开激烈的观点交锋。然而两个解释论之间是存在很多误解的，有鉴于此，周详试图澄清学界对形式解释论与实质解释论的误解，试图对参与这一争论的学者进行派别划分，甚至提出了形式解释论学派与实质解释论学派之分。现实来说，形式解释论者在学者阵营规模上属于少数派，处于相对弱势的地位。因此，形式解释论的坚守便显得尤为重要。
近年来，以刘艳红的《实质刑法观》和邓子滨的《中国实质刑法观批判》的出版为标志，形式解释论与实质解释论之争上升至两种刑法观的高度。刑法学展开了形式刑法观与实质刑法观的基本学术立场争论。笔者试图厘清两个解释论的实质分野，并在此基础上从理论和现实的角度论证形式解释论的合理性。
二、实质分野
(一)价值理念:人权保障抑或法益保护
在刑法的两大机能上，形式解释论更强调人权保障机能，而实质解释论更强调法益保护机能。形式解释论认为在市场经济体制下，个人的权利日益受到重视与保护，因此刑法机能应当从社会保护机能向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴涵。实质解释论主张以法益为指导来解释构成要件。对侵犯法益的行为在不违反国民预测可能性的前提下主张入罪，而对于同样的情形，形式解释论者往往主张出罪。具体来讲，实质解释论有四条重要规则:认识法益对构成要件解释的指导意义;把握法益的变更对构成要件的影响;肯定犯罪构成要件说明行为的社会危害性;以及明确犯罪构成整体说明行为的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。
(二)理论预设:限制立场抑或妥当立场
形式解释论的理论预设是对刑事的处罚范围应当采取限制的立场，对刑法用语自然也要采取严格解释的态度。而实质解释论的理论预设是对刑法的处罚范围要采取妥当的立场，对刑法用语自然也采取较为灵活的态度。形式解释论者如大谷实教授指出:在构成要件的解释上，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。此时引入一般人标准的主要理由是:第一，防止裁判者曲解法律的含义;第二，为了限制国家刑罚权的发动;第三，保障国民的预测可能性。在我国，陈兴良教授也主张扩大解释的限度是必须有利于被告人，如此对刑罚处罚范围的限制态度就很明显了。
与此相反，实质解释论者如前田雅英教授指出之所以科处刑罚，是因为对全体国民而言存在必要性。并非越是限定处罚就越增加国民的利益，而是必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。前田雅英教授反对只要形式地确定处罚范围就可以了的做法，主张合理地选择真正值得处罚的行为，要思考形式的该当犯罪的行为是否真正值得处罚。显然，实质解释论也并非没有限制处罚范围。但可以肯定的是，前田雅英教授主张从限定的处罚转向妥当的处罚。在我国，张明楷教授也基于我国的立法和司法现状得出了相同的结论。
(三)解释进路:形式优先抑或实质优先
形式解释论认为对构成要件的解释要遵循先形式判断后实质判断的顺序;而实质解释论认为基于构成要件实质化运动浪潮，对于构成要件的判断不可避免地含有实质的内容，因此既然能先形式判断那么也能先实质判断。
当然上述相关论述都是在德日刑法三阶层犯罪论体系下进行的。在形式解释论者看来，构成要件符合性的判断仅仅是形式判断，因而后来的实质判断仅仅具有出罪功能而不能具有入罪功能。陈兴良教授梳理了大陆法系犯罪论体系的演变历史得出结论，即无论犯罪论体系的结构如何调整与变动，形式判断先于实质判断作为一个基本原则从来没有动摇过。形式判断与实质判断的混乱是从苏联刑法开始的，其造成苏联社会罪刑擅断、想出罪就出罪、想入罪就入罪的人治恶果。当然形式解释论者并不反对构成要件的实质化(但认为不是价值上的实质化而是事实上的实质化)，也主张在刑法用语的可能含义范围内进行解释。在这一点上，两者没有分歧。
实质解释论者认为对构成要件仅作形式解释是不可能做到的，因为构成要件中有许多规范的要。规范的构成要件要素的判断是一种价值判断，而不可能只是一种形式判断。但从大陆法系犯罪论体系的历史演变过程来看，存在一个构成要件逐渐从形式化向实质化转变的过程。对此，日本学者西原春夫提出的构成要件论崩溃之说确实是符合事实的。实质解释论者进一步认为:第一，对于不值得科处刑罚的行为不应当在违法性阶段做出罪认定而应当直接认定为不符合构成要件。当然也主张把可罚的违法性这个要素归入构成要件该当性判断中;第二，倘若将构成要件符合性完全演变为纯形式判断，不仅意味着构成要件丧失了违法性的推定机能，而且意味着对构成要件只能进行平义解释，导致刑法各论没有任何实际意义;第三，倘若对构成要件只能进行形式判断，实质判断应当在违法性阶层进行，那么，就会出现如下问题:在违法性阶层进行实质判断的资料是什么?因为在三阶层体系中，违法性标题下研究的是违法阻却事由，违法性判断只是消极判断，不存在专门的违法要素(违法要素都被纳入到构成要件中)。既然没有判断资料，就不可能进行违法性判断，实质判断就成为一句空话，结局必然导致将不具有可罚性的行为作为犯罪处理。
(四)解释结论:预测可能抑或正义实现
形式解释论的结论更有利于国民的预测可能性，而实质解释论的结论更符合国民的正义观。就大多数案件来说形式解释论和实质解释论得出的结论是相同的。具体分歧是在就案件事实值得科处刑罚，而需要通过扩大解释才能适用刑法条文时，实质解释论一般会肯定构成要件符合性与违法性，而形式解释论或许会因人而异。在解释结论不一致的场合，往往会陷入扩大解释与类推解释的界限的讨论，但是这个问题又可以说是刑法学的永恒课题。实质解释论者主张实质解释论在解释结论上并没有扩大处罚范围，但是就具体案件而言，实质解释论确实增加了入罪的风险。正如邓子滨副教授对实质解释论的批判所言:我不是说它不能导出无罪的结论，而是说它导出了更多的有罪结论，并且不是偶然的。如在解释冒充军警人员抢劫时，在真警察和假警察共同犯抢劫罪的场合，对于假警察加重处罚是没有分歧的，但是对于真警察要不要加重?形式解释论认为在刑法理论上，一般都将这里的冒充解释为假冒，这也是语义解释的应有之义，在语义学上根本不存在分歧。真警察不存在冒充真警察的问题，所以对于真警察不能适用加重的法定刑。而实质解释论认为从实质上说，军警人员显示其真正身份抢劫比冒充军警人员抢劫更具有提升法定刑的理由。刑法使用的是冒充一词，给人印象是排除了真正的军警人员显示真实身份抢劫的情形。但是，刑法也有条文使用了假冒一词，故或许可以认为，冒充不等于假冒。换言之冒充包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫。从结论上看，形式解释论的结论有放纵犯罪的危险，但是符合国民的预测可能性，而实质解释论的结论有类推解释的嫌疑，但是更符合国民的正义观。
三、形式解释论的理论坚守与现实救赎
作为少数派，形式解释论者需要面对多数派的压力，坚守而不从众需要理性的考量和对现实的清楚认识。实践出真知，任何一种理论都需要接受实践的考虑。长期困扰我国法治建设的实质主义的司法恶习，需要倡导形式理性的形式解释论来救赎。
(一)理论的坚守
1.实质解释论是否有消解罪刑法定原则的危险?
西方法从古罗马到现代的发展演变过程，主要就是形式主义运动过程。在罗马法的原始制度中就注重对形式的使用。罗马法中公私法的划分、法律的分类、法典的编纂、采用抽象的方法对各类不同法律关系的实质予以高度概括的规定、赋予各种实际的财产权利以观念的原则并注重程序法的地位等，使罗马法所确立的各种私法法律关系概念、制度、原则和体系富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性。罗马法中这一现象被称为形式主义。法律的形式合理性是法治现代化的一个基本的起码要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确乎构成了法治与悠意的人治之间的基本区别。可以说现代法治是形式法治。罪刑法定原则和程序法定原则的确定标志着是现代法治国家的开端。
实质解释论的实质判断优先于形式判断的立论是与罪刑法定原则相背离的，容易导致罪刑的恣意性，使人有封建刑法重回之感。更为可怕的是，所谓作为实质的法益是脱离于法律文本的实质，这不得不让人联想到苏联刑法的犯罪的实质概念，由此导致的恶果是不堪回首的。国民对自己的行为没有预测可能性，既违反了民主主义的要求，又违反了人权主义的要求。由此带来的三阶层体系就变成了构成要件符合性判断(先实质判断后形式判断)违法性(实质判断)有责性。而在司法实践中有责性的判断大多数都是通过推定来确定的。如此的犯罪论体系当然就有消解罪刑法定原则的危险。
2.在构成要件实质化的时代，真的不可能对构成要件作形式解释吗?
实质解释论者认为，在构成要件实质化的时代对构成要件的解释是不可能脱离实质的。其实未必。比如对于规范的构成要件要素狠襄，固然会出现各种各样的定义，但是尽管定义不同，对具体行为是否是狠襄行为还是有一般的、比较客观的标准。即对于规范的构成要件要素的判断要引入一般人标准。在德国，法官总是在工作之余深入社会了解一般人的想法，一方面是为了纠正职业偏见，另一方面也是为了在工作中运用一般人标准进行构成要件该当性的判断。一般人标准的引入对规范构成要件要素的解释具有重要意义。
实质解释论者认为，反对实质解释论的学者也并非没有在构成要件阶段进行实质判断。
张明楷教授引用陈兴良教授的，组织男性进行同性性交易行为成立组织**罪。其理由是:以**而言，其本质含义是性交易，在一般情况下指异性之间的性交易。但在特殊情况下，将同性之间的性交易包含在**的内涵之中，并不违反该词的基本含义。并指出显然，陈兴良教授在对**作实质解释，这种实质解释不是在违法性阶层做出的，而是在构成要件符合性阶层做出的。笔者认为上述理解是有失偏颇的。刑法条文是组织他人**的定组织**罪，此处的他人至少不排除同性。再者，作为解释者也应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。形式解释论也是主张在刑法用语可能的含义范围内进行解释，因此就具有广阔的解释空间。现代社会，同性恋日益增多，一般人的思想观念也已转变，司法者便不应再固守先前的结论。此点对于形式解释论者同样适用。
3.实质解释论在二阶层犯罪论体系下是否具有合理性?
对于张明楷教授主张的二阶层犯罪论体系，周光权教授指出:在张明楷教授的理论体系中，客观要件讨论实质违法性，主观要件讨论责任，构成要件符合性的观念在理论体系上被忽略。张明楷教授回应称:二阶层犯罪论体系既没有简化判断程序，也从来没有否认构成要件符合性的概念，更没有忽略这一概念在犯罪论体系中的地位。
笔者认为，既然张教授坚持实质解释论，在二阶层体系下客观要件讨论违法性就成为必然，构成要件符合性的判断当然就会淹没在实质的违法性判断之中。所谓没有简化判断程序就不能成立，因此周教授的批评是中肯的。
(二)对现实的救赎
1.中国的实质主义法学传统的影响
中国的法律传统以实质主义为特征，赵秉志教授也认为中国法律文化传统不是以形式主义理性为特征，而是以道德、法律不分的法律伦理主义闻名于世。中国传统法律的全面的儒家化或者伦理化的明显例证就是春秋决狱和比附援引制度。
法律的形式合理性和实质合理性的冲突是不可避免的。在刑法当中同样存在着这种法有限而情无穷的矛盾。所谓法有限是指刑法条文有限，刑法当中设置的罪名有限，因此，很难用一部刑法把社会生活当中各种各样需要用刑罚来惩罚的行为都毫无遗漏地规定下来。而情无穷即，在社会生活当中存在着各种各样具有严重社会危害性的行为，这些行为是五花八门、千姿百态、无穷无尽的。
此时如何处理法有限而情无穷的矛盾呢?古代社会，盛行比附援引制度和类推制度。而在现代法治社会，按照罪刑法定原则的要求，即使存在实质上的处罚必要性也不能定罪处罚。类推彰显的是对实质合理性的追求，而罪刑法定原则彰显的是对形式合理性的追求。
而我国现在仍处于法治的草创阶段，司法过程深受传统实质主义法学的影响，形式理性的理念尚未建立起来。当一个具有处罚必要性的行为摆在司法者面前时，司法者首先会从道德上作出有罪的判定，然后寻找适合的法律依据，并把寻找法律依据的过程尤其是法条解释视为纯技术性问题。因此，有时便会脱离法律条文进行解释而陷入实质主义的泥潭。这与罪刑法定原则所确立的形式理性的精神是格格不入的。
2.现实的中国已经堕入法律实质主义的泥潭
实质解释论者认为现实的中国已陷入法律形式主义的泥潭。如我国学者吴学斌认为我国目前的司法实践已经深深地陷入了法律形式主义的泥坑，甚至是一种残缺的法律形式主义的陷阱之中而不能自拔。圈而形式解释论者认为中国的司法实践已陷入法律实质主义的泥潭。双方争执不下。笔者认为现实的中国已经堕入法律实质主义的泥潭，有如下两个例证予以佐证:
例证1:2001年肖永灵投寄虚假炭疽杆菌素案。正如有学者认为，在肖永灵投寄虚假的炭疽杆菌一案中，法院将投寄虚假的炭疽杆菌的行为解释为刑法第114条中的危险方法，这既不符合此种行为的性质，也不符合刑法第114条的立法趣旨，已经超越了合理解释的界限，而具有明显的类推适用刑法的性质。笔者认为，以危险方法危害公共安全的危险必须是现实的危险而不是主观臆断的危险，换句话说是客观要件。肖永灵的行为客观上根本不具有危害公共安全的性质，定其罪完全是类推解释。当然，后来的立法弥补了这一缺陷，增加了故意传播虚假恐怖信息罪。但在当时的情况下这样的判决明显违背罪刑法定原则。
例证2:上海市静安区人民检察院诉朱建勇故意毁坏财物案。被告人朱建勇为泄私愤，侵入他人股票交易账户并修改密码，在他人股票交易账户内，采用高进低出股票的手段造成他人资金损失数额巨大。对此，法院认定被害人朱建勇犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑1年6个月，宣告缓刑2年。关于本案，法官在裁判理由中认为但随着社会的进步，新生事物与新现象日益增多，毁坏财物的方式也呈现出多样性在此情况下，如果我们仍坚持传统思维，将物理上的毁损方式视为故意毁坏财物罪的唯一行为方式，就不能适应实践中保护公私财产的客观需要，就背离了立法者设立故意毁坏财物罪的立法原意。
显然，法官做了实质解释。这样的解释把毁坏扩大到一切侵犯他人财产的行为，把故意毁坏财物罪变成了口袋罪。因此陈兴良教授认为无论对毁坏一词作何种宽泛的解释，高进低出买卖股票的行为都难以为毁坏一词所涵摄。在此，存在一个符合普通公众语言习惯，因此具有法的可预期性的问题。在司法实践中还有类似的案例。例如将装在袋中、摆在庭院周围大量不同型号的钮扣倒在地上掺杂在一起。这些钮扣有成品，也有半成品，有合格品，也有不合格品。经有关鉴定机构的鉴定，损失为12万元。对于本案，控方以故意毁坏财物罪起诉。笔者也认为对毁坏的解释不能采取效用说，应当采取严格解释的态度，以此维护国民的可预测性，而这也是罪刑法定原则的必然要求。
3.实质解释论易导致法官裁量权过大进而导致罪刑擅断
实质解释论扩大了法官的自由裁量权。假设行为具备两种情形:第一，具备可罚性但是不具备形式的构成要件;第二，不具备可罚性但是符合形式的构成要件。对于情形一，实质解释论可以通过扩大解释将该行为予以入罪。对于情形二，实质解释论可以具备可罚性将该行为予以入罪。出现上述情况的原因就是可罚性的判断是一个主观判断。
与此相反，形式解释论限制了法官的自由裁量权。其中一般人标准的引入导致法官在解释构成要件的时候不能随意地扩大或缩小，从而减少其恣意。
4.守法意识还需提高
大多数规则的有效性是以自愿服从为条件的。判决一旦被人们认为不合法，人们便不会自愿遵守。而规则如果没有被正常适用，则人们便会期望从不遵守规则中获益，此时规则的期待利益就更不可能实现。此时，遵守规则反而意味着无谓的牺牲。实际上，规则所产生的公共利益依赖于人们的遵守，没有这种遵守作为保证，或者对不遵守缺乏适当的救济，就没有理由要求人们遵守规则。其后果就是守法危机的发生。守法危机的形成过程有三个阶段:一是单纯地对判决的适当性和对裁判者的公正性丧失信任;二是信任的丧失可能会导致遵守规则时的受愚弄感、无意义感以及牺牲感，因为别人没有遵守规则;三是认为遵守规则没有意义的想法会导致拒绝服从规则。
司法公信力下降，导致人们信访不信法走上艰难的上访路。而上访对地方政府影响极大，于是便产生截访、黑监牢等违法犯罪行为。诚然，这些现象均有深层次的原因。但是就法律的明确性而言，实质解释论模糊了构成要件的规范功能，使老百姓不能理解法律的含义，从而导致了老百姓和国家机关的对立。相反，形式解释论可以使老百姓正确理解法律的意义，以此规范自己的行为，并可以获得法律给予的期待利益，从而便会降低发生守法危机的危险。因此形式解释论对守法危机的救赎作用显而易见的。
结语
立法的过程是将具有实质可罚性的行为类型化为构成要件，是从具体到抽象的过程。而司法的过程是将符合构成要件的行为认定为犯罪予以定罪处罚，是从抽象到具体的过程。实质解释论混淆了立法和司法的定位造成了角色的混乱。而形式解释论维护了立法和司法的权力划分。从国家反思理性出发，实质解释论阻碍了国家反思理性的发挥从而妨碍了立法的发展，形式解释论则有助于发挥国家的反思理性从而促进立法的发展。
现代法治是形式法治，我国目前正处在从以往不受规范限制的恣意司法到罪刑法定原则转变的过程之中，而形式理性的司法理念在我国尚未建立起来。因此，我们需要更多地强调形式理性。在传统人治向现代法治的转轨过程中，在实质理性向形式理性的转向过程中，形式解释论的坚守和救赎对当今法律实质主义泛滥的中国法学理论和实践具有重要的意义。在面对多数派的实质解释论者时，形式解释论者需要的是坚守;在面对法律实质主义横行的时候，更需要的是形式解释论的坚守。
