摘 要 现代法治国家刑诉理念坚持的是，当惩罚犯罪与保护人权相冲突时侧重于维护人权。而我国修订后的《刑事诉讼法》第148条关于技术侦查措施与上述理念存在冲突，本文尝试分析并试图解决上述冲突，以期为此项侦查措施之完善尽量贡献一份绵薄之力。
关键词 技术侦查措施 惩罚犯罪 保障人权 社会危害性
作者简介：王云勇，中共永州市委党校教师。
一、困惑之缘起
现代刑法理论一般认为，一个行为之所以要被刑法所规制，从本质来说就是因为该行为有严重的社会危害性，其表现为两个方面：一是该行为主体的主观恶性很深；二是该行为客观上给社会造成了很大损害。所以要对该行为之主体施以惩戒，使其不敢再犯或者再犯的可能性降低，这就是我们通常所说的特殊预防；同时也降低犯罪人以外的人之初犯可能性，也就是我们所说的一般预防。如何理解一般预防？这就牵涉到犯罪的传染性理论。正如美国著名犯罪学家埃德温.H.萨瑟兰所说的“犯罪总与不良交往有关，它和任何复杂行为一样，在实施以前得有一个学习过程”①。而且他根据巴普洛夫的经典反射原理，认为犯罪的学习过程就是一种个体对某种刺激建立特定反应的过程。萨瑟兰的研究充分揭示了犯罪的习得性，因而也表明了犯罪的传染性。也因为犯罪具有传染性，犯罪份子本身是一个犯罪传染源，所以需要将其进行改造，去掉其身上传染的属性，这就是一般预防。
然而，无论是对已然之罪的特殊预防还是对未然之罪的一般预防，归根结底还是为了维护统治阶级意欲维护的包括国家主权，领土完整，社会制度，人身权利，民主权利，财产权等社会存在的基本条件，因为这些都是统治关系的集中表现。所以，保护人权自然是惩罚犯罪的应有之意，似乎是依附于惩罚犯罪的，但是其却有自身独立的价值，原因在于，犯罪作为个体反抗统治秩序的行为是客观存在，是不以统治阶级的意志为转移的，而犯罪的客观存在性决定了国家只可能尽可能降低犯罪率，将犯罪控制在统治阶级所能接受的范围之内，而不是试图完全消除犯罪这种客观存在，这是违背社会发展规律的。而对人权保护的好坏与否，直接关系到主体对法律的信仰与遵守程度，也就直接关系到犯罪率的高与低。因为根据罪刑法定原则可知，犯罪行为有社会危害性，但不是所有具有社会危害性的行为都是犯罪，只有那些经过立法者精心挑选的以刑事违法性的方式表现出来的有严重社会危害性的行为才是犯罪行为。所以“无刑事法律，即无犯罪”②，只要主体遵守刑事法律，那么任何人都不会成为犯罪嫌疑人。
因此，正确认识并且妥善处理惩罚犯罪与保护人权这二者之间的关系就成为一国刑事领域特别是刑事立法领域的重要理论与实践问题，如果处理得当，那么二者就会形成一个良性循环，反之则有可能社会和个人两受其害。那么如何把握好这二者之间的关系呢？笔者认为，一般情况下，惩罚犯罪自动意味着保护人权，这应该是一个顺其自然的结果。可是如果在惩罚犯罪行为过程中出现侵犯人权尤其是犯罪嫌疑人的人权的行为，我认为就应当通过一定的程序将这种侵权行为予以反制，否则就会出现打着法治的旗号却干着侵犯人权的情形，这无异于以暴易暴，而这是为现代法治国家所不容许的。正如我国著名刑法学家陈兴良教授在其《死刑不能承受之重》一文中所言“报应的公正当然有其合理性，但它又是一种较为原始的公正、一种低层次的公正。我们更需要一种超越报应的公正。通过压制性措施获得的社会稳定并不等于社会和谐，长治久安也不是建立在刑罚压制之上的。”③所以，国家通过刑诉程序追究犯罪嫌疑人的刑事责任不只是为了单纯的报复他之前的危害社会的行为，更多的是通过刑罚的威慑力使再犯可能和初犯可能尽量降到最低，以期达到一个维护人权的目的。
从上述意义上来考量，惩罚犯罪与保障人权似乎更多不是以原因和结果关系出现，而是以手段和目的的关系出现，前者是手段，后者是目的。而这恰好也是和刑法的谦抑性相印证的，由刑法谦抑性理论可知，当刑法对一个犯罪行为无效果，或者用诸如民事，行政，道德等手段来调整能起到和刑法规制同样的效果，或者动用刑法成本太高的时候，就尽量不用刑法。这里的谦抑性就暗含了刑法的目的不是单纯的报应，而是预防与抗制犯罪，以期达到人权保障的目的。既然惩罚犯罪的目的更多的是基于人权保障的考量，那么，如果说在惩罚犯罪的过程中又实施了侵害犯罪嫌疑人、被告人的人权的行为，是不是与刑法的初衷是背道而驰的呢？因为，犯罪嫌疑人也是人，基于人的本性也享有人之所以为人的一些权利。“从一个国家监狱的文明程度可以窥视这个国家的法治水平”这句法谚也很直白的说明了人权的保障与否是不以犯罪存在与否为前提的，一个人只要还具有权利能力，就不会因为他有犯罪行为而丧失人权。如果，刑法对犯罪者的人权予以区别对待，那么其将很难自圆其说，届时，刑法将会陷入进退两难的尴尬境地。也是基于此，我国刑法学界将惩罚犯罪与保障人权至于同等重要的地位，当二者发生冲突时侧重于维护人权。这理应是我国刑事诉讼法立法与司法所应当遵循的理念或者原则，然而，笔者在阅读修订后的《刑事诉讼法》第148条之规定时感觉到了该条不足与欠缺，并且试图从提供一些建议，以使该条之规定能和保障人权之目的相符合。
二、《刑事诉讼法》有关技术侦查措施规定之不足
2012年新修订的《刑事诉讼法》第148条规定“公安机关，人民检察院对于各自法定范围内的案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”④。 技术侦查措施是相对于传统侦查措施而言的，是指侦查机关运用现代科学知识，方法和技术的各种侦查手段的总称。从惩罚犯罪的角度来说，技术侦查措施的合法化无疑是为了适应犯罪率的有所攀升与作案手段的越来越技术化，这一点无可厚非。但是笔者认为该条规定过于笼统，赋予了侦查机关太大的自由裁量权，容易造成对公民人权的侵犯。
首先何为“根据侦查犯罪的需要”这里没有一个标准，没有标准一方面可以赋予侦查机关更大的灵活性，使其可以面对具体情况采取自认为与之相适应的措施，以提高惩罚犯罪的效率；另一方面，也置公民的人权于时刻被侵犯的危险境地，有违人权保障之嫌疑。诚然，该条对技术侦查的案件范围做了硬性规定，但是这毕竟只是划定了一个范围，在这个范围之内何种情况属于需要采取技术侦查措施，何种情况属于不需要采取的，还是赋予了侦查机关相当大的自由裁量权。而事实就是，最好的法律往往是那些赋予决策者最小自由裁量权的法律⑤。 其次，对于 “严格的批准手续”之规定也很含糊。严格的含义是什么，什么样的程序才是严格的，立法没有规定此为其一；其
二、批准的主体是谁？是由侦查机关自己立案自己批准还是报一个中立的机构比如法院来批准呢？该条没有明确规定。从保护人权这一角度来看，将批准权交给一个中立的第三方无疑更符合，也更符合人民关于公正的理解，因为根据西方的自然公正理念，任何人都不得做自己案件的法官。而自我监督（批准）实在有为自然公正之理念。而从诉讼效率来说，自立自批似乎更恰当，但这似乎与我国刑事诉讼法所坚持的“公正优先，兼顾效率”理念是格格不入的。但是不管怎么样，立法上对这些理应进一步具体化，否则解释上和实际执行中就会有很大空间，很难真正落实所谓严格。
最后，也是最重要的，在当前的立法下，技术侦查措施的使用容易导致侵犯人权的情况下，立法者却对此采取了无视，也就是此次刑事诉讼法并未规定违法使用技术侦查措施或者侵犯人权的法律后果，这种与《宪法》、《刑事诉讼法》规定的保障人权理念相悖的情况与其说是疏忽倒不如说是立法者的有意为之，即立法者在面对当前日益复杂的犯罪手段与犯罪形态时，选择了将惩罚犯罪置于保障人权之前，准确的说是将其置于保障犯罪嫌疑人的人权之前；选择了诉讼效率优于诉讼公正。笔者坚信，立法者的初衷是好的，是为了更快的惩罚犯罪，以期更好的保护人权。只是如笔者前文所述，犯罪嫌疑人也是人，在未经法院对其作出有罪判决前其是无罪之人，何况他的人权不会因为其实施了危害社会的行为而和其他公民有所差别。而且在现代法治社会，任何人都是潜在的犯罪嫌疑人，所以该条这么规定从法理是说不过去的。
三、完善建议
第一，启动程序和批准程序相分离。在我国的司法实践中往往都是由公安机关，检察院自己启动技术侦查措施程序，自己批准该程序，并交由公安机关执行。如前文所述，自己立案自己批准是有违自然公正理念的，也不利于人权特别是犯罪嫌疑人人权的保护。所以有必要将此程序的启动权和审批权或者批准权相分离。具体来说，就是该程序的启动权还是由公安机关和检察院来行使，而审批权则交给一个中立的不承担追诉职责的第三方。纵观西方各国，尽管其诉讼理念有所不同，侦查权的行使方式也不尽一样，但是有一点是殊途同归的，就是强调法官对侦查程序的介入，以使侦查权受到司法权的制约⑥。比如美国，如办案时确实需要采用窃听方法时，必须有法院颁发的侦听证；在德国，监视电讯往来的决定权属于法官；在法国，预审法官为了侦查可以决定截留，登记和抄录邮电通讯。参考国外的成功做法以及刑事诉讼本身的发展规律，我国刑事诉讼法也应当赋予法院审批技术侦查措施的权力，而且考虑到技术侦查措施巨大的侵犯人权的危险性，应当由侦查机关的上级法院审批，以此来促使侦查机关更加慎重的对待技术侦查措施。
第二，技术侦查措施只有在符合比例原则的前提下才能使用。在刑诉里面，比例原则主张，职权性诉讼行为应当能够实现其所要保护的国家利益和公共利益，但是其所要保护的第一位的客体则是被追诉人的合法权利和利益，防止侦查机关，公诉机关，审判机关职权性诉讼行为的不当侵害，一旦发生国家利益与追诉人权利的对撞，国家机关也只能选择对该公民损害最小的手段。具体来说可以这样设想：侦查机关原则上一定要先经过相当程度的调查取证，掌握一定数量的线索和证据，在综合评价的基础上认为常规的，传统的侦查措施难以完成调查取证任务的情况下，才能将案件送交法院审批走技术侦查措施程序，法院经过专门的司法审查程序，认为符合法定条件，才颁发许可令状，然后公安机关根据许可令状才能执行技术侦查措施。当然，如果存在“紧急情况”，则侦查机关可以先行采取技术侦查措施，但是在其采取技术侦查措施后要立即将情况报告给法院，由法院在听取侦查人员与犯罪嫌疑人及其辩护人双方的意见后做出书面裁定。如果辩方对此裁定不服的，应该允许其向做出该裁定的法院提出申诉，申诉的内容自然是该技术侦查措施是否合法，有没有侵犯其人权。如果辩方对法院的申诉决定依然不服的，则应当允许其向该法院的上级法院提出上诉，而且参照普通的二审程序，如果辩方对二审裁定依然不服的，如果有新的证据的，还可以依照审判监督程序提出再审。这样就把侦查活动纳入到了“诉讼化”轨道，从而使犯罪嫌疑人的合法权利在受到技术侦查行为的不当侵害时，有一个合法的救济渠道。
笔者认为，技术侦查措施犹如一把双刃剑，如若立法健全且用之得当，那么会起到惩罚犯罪保障人权的双重目的，反之，如若立法缺位，或者缺乏有效的制约手段或者程序保障措施，那么其就犹如悬在公民头上尤其是犯罪嫌疑人头上的达摩克利斯之剑，随时威胁公民的人权，正如英国上议院大法官丹宁所说“保护社会本身不受犯罪行为危害的手段一旦被滥用，任何暴政都要甘拜下风”⑦。因此，我们有理由对技术侦查措施给与足够的关注度，使其充分发挥惩罚犯罪与保障人权的双重目的，而这也是笔者行此文的终极目的。
