摘 要：随着市场经济的完善和发展，企业间的竞争日前激烈。由于人才流动性增强导致企业核心技术和商业秘密的泄露风险增加，大部分企业倾向于选择与劳动者签订竞业限制协议的方式来规避风险，以保护自己的核心优势。然而，劳动者在实际地位上的弱势使得实践中约定竞业限制违约金数额过高的情况时有发生，而且我国法律并也未对违约金数额有所规定。因此，竞业限制违约金是否过高的认定与调整成为一个急需解决的问题，相关法律应当对竞业限制违约金制度体系进行系统完善。
关 键 词：劳动合同；竞业限制协议；违约金数额
一、竞业限制违约金数额存在问题
竞业限制制度是随着市场经济的发展逐步被我国立法所确立和完善的一项制度，具体是指用人单位与掌握本单位核心秘密的员工签订协议，在其劳动关系存续期间或解除劳动关系的后一定期限内，不得从事与其具有竞争关系的同类或相似产品、业务的生产及经营活动，用人单位为此付出一定的经济补偿给这类员工，并且约定相应的员工违约责任，这种违约责任在实践中一般体现为由员工向用人单位支付违约金。
实践中类似的案件屡见不鲜，竞业限制经常会出现因双方约定违约金数额过高或违约金数额与经济补偿数额差距过大而没有实际履行意义的问题。笔者认为，如果法律不对违约金数额加以认定，那么就需要占用大量的司法资源来对违约金数额进行个案调整。此外，由于竞业限制并不是法律强制性规定，因此，法律不应仅依靠高额的违约金来从心理上震慑劳动者，还应对违约金数额认定的体系化标准进行完善。
二、竞业限制制度的价值冲突分析
竞业限制协议表面上是遵从民法的核心原则――私法自治原则，它是一种私法行为。但从市场经济竞争的自由性角度来看，竞业限制协议限制了劳动者自由选择用人单位和从事其最擅长职业的权利，这种保护企业利益的做法违背了市场竞争的自由原则，也与劳动者的劳动权相冲突。用人单位的商业秘密理应得到法律的保护，但是劳动者追求更高报酬的权利和择业权也应当受到尊重。笔者认为，如果禁止劳动者从事其最擅长的职业，从一定意义上说会给社会的经济发展带来一定的损失，特别是禁止具有高技术水平的劳动者从事其最擅长的职业，给社会的经济发展带来的损失会更大，所产生的消极影响也远大于个别企业自身的损失。
竞业限制制度的首要目的是保护企业的商业秘密、知识产权，因此签订了竞业限制协议的员工如果违约，就要承担违约金来补偿企业的损失。该制度倾向于保护用人单位的利益，用人单位仅需证明劳动者违反了竞业限制，便可要求劳动者按照约定支付违约金，但用人单位实际上是否遭受了损失，并没有明确的认定标准。从法理角度考虑，违约金的性质是一种法律责任，目的在于对受侵害者进行补偿和救济，消除损害、减少损失。通说认为，合同违约金的性质是以补偿性为主，兼具惩罚性。那么，在劳动法领域下的竞业限制协议所约定的违约金是补偿性的还是惩罚性的呢？
我国《劳动合同法》的立法价值在于调整劳动者和用人单位双方关系并使其达到平衡。但在实践中，由于用人单位处于强势地位，具有绝对的经济优势和选择决定的权利，而劳动者处于弱势一方，经济实力弱且必须依靠用人单位，如果在立法时将用人单位和劳动者放在同等地位上去考量，可能会导致双方关系的不平衡，从而背离其最终的目的价值。而若法律仅仅只是规定自愿、平等地订立劳动合同，那么实际上也并不一定能达到真正平等的效果。因此，劳动法域的天秤应向劳动者倾斜。综上，笔者认为，竞业限制约定的违约金应是补偿责任，不具有惩罚性。但实际上，在竞业限制违约责任条款中，用人单位单方面提出“天价”违约金后，劳动者往往没有商量的余地，更没有拒绝的权利。此外，一旦具有惩罚性违约金被适用，即在实际中得到履行，便容易被用人单位滥用在其他性质的事情上，从而加剧劳动关系的不和谐性冲突。 有学者认为，赔偿性的违约金会使劳动者违约成本降低从而增加违约行为的发生率，致使竞业限制协议得不到履行，不利于保护企业的利益。对此笔者并不完全赞同。因为劳动者的主要收入来源于工资，如果选择违约会造成之前很长一段时间的工资损失，即便跳槽获得更高收入也可能无法弥补这种经济上的损失。而且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”故此，劳动者即使能承担赔偿性的违约金，也会因种种经济和择业方面的不利情况而对违反竞业限制条款三思而后行。那么，在笔者看来，高额的惩罚性违约金便没有了存在的意义。法律应对违约金数额的具体标准作出认定，从而保证该制度的合理性。
三、竞业限制违约金数额认定与
调整的主要原则
（一）违约金数额应以保障劳动者基本生存为原则
确保劳动者基本生活与生存的权利是劳动者的生存权的基本内涵，是劳动法律制度价值的核心，也是劳动法的立法目的的底线。只有维护劳动者生活和生存的权利，才能保证社会的稳定和发展。如果用人单位从自己利益出发，单方面约定过高的违约金，可能会对劳动者的生存造成影响。此外，如果不减少违约金数额，劳动者根本无法承担违约责任，法院也难以强制执行。
（二）违约金数额应以公平合理为原则
公平原则要求民事主体有同等的机会参与民事活动，行使和实现自己的民事合法权益，民事主体享有的权利和承担的义务具有对等性，不得显失公平。民事主体承担的责任应当与过错相适应，适用过错责任。《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。劳动合同双方应公正、合理地确立和履行双方的权利和义务。然而在竞业限制条款的整个约定过程中，劳动合同当事人双方存在着自始至终的不平等，劳动者处于劣势地位，虽然拥有契约自由，但却很难实现。对此法律应该有所调整。
四、竞业限制违约金数额
问题的法律完善
竞业限制协议体现着用人单位与劳动者之间利益的平衡关系，具体表现为用人单位的商业利益等财产性权利和劳动者的生存权、自主择业权等权利之间的平衡。双方的权利都是合法且受法律保护的，任何一方都不应把自己的利益凌驾于对方的利益之上，法律应致力于平衡双方利益。
一般来说，如果劳动者实施了竞业限制禁止的行为，直接或潜在地侵害了用人单位的商业秘密，那么不管是否造成直接损失，都应按照合同约定或法律规定向用人单位承担一定数额的经济赔偿。数额一般有两种方式来约定：一种是按照用人单位过去某种特定的给付进行返还，如要求返还雇员在职期间的股票红利、分红、股息或者受训费用等；另外一种是约定一笔金钱。[2]但受市场经济不确定性的影响以及私法自治原则的制约，目前我国很难制定出一个统一的标准来衡量违约金，只能借助于法官的自由裁量权。法律有必要确定违约金的数额。违约金的数额规定，既不能使劳动者不计成本地选择违约，也不能使劳动者失去生活保障。对此，笔者建议：
（一）违约金数额的上限应重点考虑劳动者最大实际承受能力
在社会高速发展和劳动就业形势严峻的情况下，大部分劳动者都面临着巨大的经济压力，若竞业限制的违约金过高很有可能导致劳动者在生活上失去保障。竞业限制制度本质上是为了保护用人单位的商业利益并保持其在行业内的竞争优势，但竞业限制条款也必须考虑平衡劳动者与用人单位之间的利益关系，保护劳动者自由择业和体面生活的权利。从劳动法的立法宗旨来看，劳动者劳动权的位阶高于用人单位的利益。竞业限制义务要求劳动者在离职后的一段时间内不得从事与原单位有竞争关系的工作，这在一定程度上限制了劳动者择业自由的权利，影响了劳动者的生活。既然我国《劳动合同法》明确规定竞业限制期限内用人单位按月给予劳动者经济补偿，而这种经济补偿参照的是劳动者离职前的薪资，那么同样，劳动者在没有给用人单位造成直接而又巨大的损失的情况下，违约金的数额也应在月薪的基础上计算并加以确定，这样劳动者不至于因承担过高的违约金而威胁生存。我国台湾地区对于竞业限制违约金的规定具有一定的借鉴意义，其具体包括：⑴按照员工与本单位劳动关系存续期间的月或年工资数额的相应倍数确定；⑵按照员工从事竞业活动所获报酬的相应倍数计算；⑶按照员工在职期间的全部基本工资计算；⑷单独规定一笔损害赔偿数额，如5万元或10万元等；⑸按照用人单位给劳动者支付的竞业限制经济补偿金的倍数计算；⑹其他计算方式，如按照用人单位的受到的直接或间接损失计算。我国台湾地区法院在一起竞业限制违约金数额过高的案件中认为：“就本件案件，系争约条款若果真有效，势必将剥夺劳工一生工作之成果，危及劳方经济生存之基础，或许应认为抵触公序良俗而无效……这应当已经不是单纯违约金约定过高的问题，而更是因违反公序良俗而无效。”[3]
（二）竞业限制违约金数额应考虑用人单位的实际损失
根据我国《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”竞业限制条款约定违约金时，不可能做到违约金和损失完全一致，即大致一致即可。实际上，在竞业限制违约时，单位的实际损失主要是向劳动者支付的经济补偿费用。但根据《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”也就是说，劳动者即使承担了违约金责任也不能取代他的的损失赔偿责任，这对于劳动者来讲是不合理的。违约金具有赔偿性，若无损失发生，违约方又非故意违约，法院应免除违约责任。用人单位的商业秘密等核心利益一旦遭受损失主要是通过损害赔偿来获得补偿的，而劳动者违反竞业限制协议也不是必然就导致用人单位遭受商业秘密泄露等损失，因此用人单位的商业秘密利益损失需要其承担举证责任后计算出具体的损失数额再由责任人来赔偿。因此，笔者认为，在用人单位遭受损失的情况下，应该按照现有证据证明出的损失额度来进行补偿，即劳动者仅需承担补偿性的经济责任，而无需承担惩罚性的经济责任。对于界定违约金幅度的合理界限问题，德国法律认为应当具体案件具体分析，强调从违约金的目的价值来着手分析，如用人单位对于竞业限制条款的履行所具有的利益，用人单位因劳动者违约所可能遭受的损失、劳动者违约行为的范围、严重程度、可归责的程度以及劳动者的经济状况等多种角度来考虑。我国台湾地区《营业秘密法》第十三条第二项也规定：“侵害行为如属故意，法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”。[4]这对于我国的竞业限制违约金数额的限定也有一定的借鉴意义。
（三）竞业限制违约金制度可引用《公司法》第一百四十九条的“归入权”
我国《公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员违反义务所得的收入归公司所有。此项规定被学界定义为公司的“归入权”，即公司可以要求董事、经理将其因个人利益而进行的竞业收入归入公司，同时可以将这项权利的主体范围扩大到一般违反竞业限制的员工，也就是说，雇主有权将劳动者违反竞业禁止义务而取得的财产利益推定为公司的财产利益。[5]具体操作为：如果劳动者违反竞业限制约定的劳动所得超过用人单位的实际损失数额，用人单位可以行使归入权，将其从事竞业禁止行为的收入归于公司；如果劳动者违约所得没有超过用人单位遭受的实际损失，那么损害赔偿责任吸收归入权，进行赔偿请求权的行使。这相当于给劳动者履行竞业限制约定提供了担保，使得劳动者更容易倾向于遵守约定。
【参考文献】
[2]翟业虎.论违反竞业限制的民事责任[A].南京大学法律评论（2014春季卷）[C].
[3][4]林更盛.论契约控制[M].翰芦图书出版有限公司，2009.289-290，297-298.
[5]刘俊海.论劳动者的竞业禁止义务[A].叶静漪，周长征编著.社会正义的十年探索[M].北京大学出版社，2007.238-246.
