行人闯红灯的问题长期干扰着正常的公共交通秩序，随着我国社会经济水平的发展以及交通状况的变化，这一问题在近几年呈现出愈演愈烈的趋势，行人的自由通行权和公共交通秩序的冲突越发明显。然而缪尔・亨廷顿有言，“首要问题不是自由，而是建立合法的公共秩序。人类可以无自由而有秩序，但不能无秩序而有自由。”合法的秩序，通过明确各方主体的权利义务，在最大程度上保障各方的自由。本文从行人的“成本/收益”观之变化入手，结合法律与道德之调整范畴，分析行人闯红灯现象频发的原因和规制方法，在公法视域下评判现实中某些处罚方式的合法性及合理性，并对藏于其后的某些地方政府落后不良却又长期存在的执政理念加以讨论。
一、行人闯红灯产生原因之利益分析
经济学认为，机会成本是指将某一资源投入特定用途后，放弃其他用途，随之获得的最大收益所付出的部分。“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀”①为了获得更多甚至最大化的利益，人们的一切获取利益的活动都蕴含着追求效用最大化的动机。②因此在行人过马路时，心中也会为其行为结果做一个快速的预期，以期追求更大的利益。行人过马路的风险成本是人的人身财产损失。而获得的仅是快速通过马路带来的时间效益。因此，社会成员在利益选择的驱动下自动选择了一个新的规则，交通信号灯规则应运而生。
交通信号灯作为社会成员在内心利益认识的驱动下自助选择的结果，理应是正确有利的。但为什么人们通过公共选择的方式选择了约束其行为的法律，如今又不遵守呢?人都是会趋利避害的，有法律规则却不履行这一社会现象之所以能够存在，只有一种可能，那就是法律制度对社会成员的利益规范出现了改变。
其次，从众效应改变了一部分人的利益观念。个体容易受到群体的影响而怀疑、改变自己的观点、判断和行为等，从而和他人保持一致。当有一部分人闯红灯时，其他的人就可能受到从众心理的影响，也选择闯红灯。我们可以把群体闯红灯的行人分为两类，一类是带头闯红灯者，一类是跟随闯红灯者。
对于带头闯红灯的人，他们虽是先获利益者，但他付出的成本也是所有闯红灯者中最大的，这包括道德上的成本以及可能带来的违法成本。
对于跟随闯红灯者，成本转嫁的压力――因有人先闯而将等待信号灯的时间成本转嫁于他――加之“法不责众”以及“众人皆闯我独等”的道德孤立感，都会增加闯红灯的心理倾向。
最后，违法成本的降低也改变了行人对利益的看法。第一，法律规定的处罚方式不健全。根据《道路交通安全法》第八十九条的规定，行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下的罚款。这样的处罚显得宽泛，有待法律法规具体的确定实施细则，以增加其可操作性。第二，行政机关在执法时的行政不作为。在一些地区，交警对行人闯红灯的行为基本上不管不顾，使得行人自认为闯红灯是合理的，于是就正大光明的、怡然自得的闯着红灯。违法成本的降低促使行人内心中闯红灯的风险成本降低，许多人怀着侥幸的心理，认为偶尔闯一次红灯不会对自己的安全、名誉造成任何影响，大大增加了闯红灯行为的发生频率。
除此之外，机动车数量的增多以及交通信号灯设置规则自身的僵硬性等因素，也在影响着行人对闯红灯的成本和收益的衡量。
二、行人闯红灯之规制手段――以法律规范与道德规范的视角
利益观念的变化，使得信号灯规则对行人渐渐失效，使得既定的法律规则的效力逐渐淡化，而作为主流的调整社会关系的两种手段，人们对这一问题的争论点也逐渐集中到法律与道德的博弈中。法律有其强制严厉的优势，但却要面临“法不责众”“法难易心”等一系列道德非议，而道德有其教化和易于接受的优势，但却对洪水猛兽般的局势难以有效控制。法律与道德，对行人闯红灯的规制究竟该何去何从呢?
(一)法律规范与道德规范的调整范围
对于“法律规范与道德规范的调整范围”这一问题，现今学界对于二者的关系主要有两种学说，一种是交叉说，其代表人物博登海默认为：“法律和道德……控制的领域却在部分上是重叠的。……道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度是不受道德判断影响的。”③另一种学说是包含说，认为道德规范的调整范围包含了法律规范的调整范围。
笔者较为倾向于前者，但这里仍然存在一个急需解决的问题：面对一个具体的社会行为，判断其应受法律规范调整还是道德规范调整的依据究竟是什么呢?
对于评判标准的界分问题，在众多学者的讨论中，我们认为有一种是可取的，即认为这种界分至少应包含以下三个标准：
3行为在道德层次中所处的位置，即法律只应调整那些在道德层次较低的行为。④
但笔者认为以上标准也还尚有不足，比如对社会关系重要性的判断应引入一个相对细化的标准，可以因时而动，也应通过对所涉各方主体的量化做出具体考察。对于危害性的判断也应从个人到群体在到社会，探究更进一步的评价标准，比如针对行人闯红灯这类事件，其危害性标准应从个人性推演到群体性的层面去考察，而不仅仅局限于单个行为的社会危害性。再者对于道德的划分，除了层次以外，还应引入一种基本分类――公德与私德等等。
(二)调整行人闯红灯问题所适用的规范
行人闯红灯这一行为，自然可以以道德规范进行调整，从道德的角度加以谴责，但同时笔者认为，就该情势的现状来看，纳入到法律规范的调整范围，也有其合理合法的依据。
1行人闯红灯对公共交通秩序这一重大的社会关系的破坏性较大。行人闯红灯行为的本质，是行人的自由通行权与车辆自由通行权之间的关系。理想情况是通过各种调整手段使二者相对均衡的发展，但依目前的现实情况看，在出行安全方面，由于行人处于弱势，因此法律做了积极的回应，将责任承担的砝码较多的施加于机动车。但这种立法忽视了出行安全和交通秩序的区别，在交通秩序方面，行人却未必处于劣势，有时甚至会成为干扰正常交通秩序首要因素。上海市民所作的问卷调查显示，目前排名公共秩序伦理前三位的问题中，行人不遵守交通规则，无视红绿灯，乱穿马路，排名在第一位，经常发生率为4313%。⑤而在其他城市，由行人闯红灯所引发的交通秩序混乱甚至交通事故也屡见不鲜。
2行人闯红灯在道德层次中地位较低，适于法律规范调整。一方面，行人对于公共交通秩序的遵守，是较低层次的行为准则，与仁、义、礼、智、信、忠、孝等高层次的道德是不可同日而语的，而且行人闯红灯的原因从主观上讲是缺乏公共秩序意识，带有个人主义色彩。另一方面，闯红灯的行人对于良好的公共交通秩序也是认同的，对于那些遵守交通规则的人也是存有敬意的。这就说明行人闯红灯行为本身，在道德上是缺乏认同的，而遵守交通规则，维护良好的公共交通秩序，也是行人在一般道德层次上就可以达成共识的。
3有学者认为，以法律手段制裁“不道德行为”不合理，其理由可简述为：一方面，公众的道德判断本身就存在着不合理的一面，在为确定其合理性之前，强行加之以法律制裁，会产生不良影响。另一方面，道德自身的特点决定了道德不适合以法律手段实施。其副作用在于会侵犯一些公民应享有的权利以及加重公民的精神负担。⑥
笔者认为上述分析具有一定的合理性，尤其对于类似于“常回家看看”这一类兼具道德利益和法益双重性质的事件。但其问题在于，它忽略了在道德中公德与私德的分类。中国幸福学认为，所谓私德是指私德是指存在于小于社会大众的小群体或个人中间的道德，是人们为了维护我们小群体或自我的利益而约定俗成我们应该做什么和不应该做什么的行为规范。公德则是指存在于社会群体中间的道德，是生活于社会中的人们为了我们群体的利益而约定俗成的我们应该做什么和不应该做什么的行为规范。由此我们可以清晰地看到，不是任何一个道德问题，都只代表这个人或小群体的利益，还有一些问题虽然具有道德性，但其与公共利益的关系更为密切。因此对于这类问题的调整，也不应只停留在对个人权利的考量，应将其纳入社会视角，在个人权利与社会利益之中作以取舍。倘若结果是社会利益更大，或者在特定时期内，个人利益对社会利益造成了较为严重的损害，那么此时就应将该行为纳入到法律规范的调整范围中来。
三、行人闯红灯之公法视角的分析
对同一问题，从不同视角加以审视，虽侧重不同，但皆有助于真理之阐发。上文试图从群众利益和道德与法律之比较，阐释行人闯红灯的成因和法律规制的合理性。而与行为人相对的另一方主体则是掌握公权力的国家机关，调整行人闯红灯问题离不开行政主体的作为。“人”和“体制”对于良好的社会来说是缺一不可的。⑦因此在公法视域之下，关注制度是否失当，制度如何才能合理非法，也是十分必要的。
(一)对各地闯红灯处罚措施的法律评价
对于政府采取的治理行为，笔者认为应该以法律眼光做公正之判断。首先，法律判断的总原则是法治原则，即规则之治，具体而言应着重考虑法律优先原则和法律保留原则，并灵活合理的运用比例原则等。以此为据，笔者试图对以下两种争议较大的情形做具体的评价。
1责令担当临时协管员
(1)合法性分析。根据法律优先原则和法律保留原则，行政须受法律约束，一切行政活动，无论是权力性行政活动还是非权力性行政活动，也无论是负担行为还是授益行为，均不得与法律相抵触。《行政处罚法》更是明确规定“法律对违法已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”综上，我国法律均未规定对闯红灯行为责令担当临时协管员的处罚方式。
而在我国行政执法实践中，长期存在一种普遍观念：“有组织法就有行为法”，混淆组织规范与根据规范，认为只要有行政机关对于某方面的事物具有管辖权，就可以采取有助于行使这种管辖权的所有必要措施。在这种观念的影响下，对行人闯红灯处以担当临时协管员的处罚并没有遵守法律保留原则。因此，地方政府规定此类处罚与法律相抵触，无法律依据。
(2)合理性分析。首先，责令违法者充当临时协管员完全忽视了协管员本身的业务素质与法律地位，一个违反交通规则、毫无协管技术与经验的人竟可以管理其它相对人，它的地位如何界定?如果赋予他与交通协管员同样的职权与地位，那么就否定了交通协管员队伍本身的公信力，又怎能使得广大群众在协管员的指挥与管理下遵守规则，敬畏公共秩序?因此，该处罚方式大大降低了协管队伍的威信，阻碍协管员行使职权。
其次，合理性原则的重要派生原则之一是比例原则。责令闯红灯的行人担当临时协管员势必会造成法益的失衡，违反法益相对称原则。它意味着限制违法者在一定公开区域内为一定行为，向公众宣示正在接受行政处罚。这实质上已经构成了对人身权的侵犯。基于对人身权的重视与保护，《行政处罚法》明确规定行政法规可以设定除限制人身自由以外的其它行政处罚，地方性法规可以设定除限制人民自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。目的正当性决不能推断成手段正当性，责令闯红灯行人担当临时协管员正是对个人正当权益过分忽视，违法限制人身自由的体现。 2对闯红灯者施以信誉罚
在评价之前，先应对闯红灯曝光行为的法律性质加以判断，对此一直存在争议，主要集中在：其是否属于行政处罚方式的范畴;若这种曝光行为算是一种行政处罚行为，那么它是否合法。⑧笔者对此持肯定态度。
首先，从行政处罚的含义和特征上来看，行政处罚由行政主体做出;以行政违法为前提;适用对象是行政违法的公民、法人或其他组织;一般仅对违法行为人本人作出，而不向其他社会成员公示。但其内容具有制裁性;其根本目的是维护行政管理秩序，制裁行政违法人只是实现这一目标的必要手段。而对于闯红灯行为进行曝光，无论是行为主体、前提、适用对象、内容以及目的都符合行政处罚的特征。
其次，从闯红灯曝光的惩戒性程度来看，行政处罚与其他执行性的行政行为一个主要区别即在于行政处罚所具有的的惩戒性。从《行政处罚法》的规定来看，行政处罚的形式具体包括6种，其中最轻的一种是警告。警告是一种影响被处罚人声誉的行政处罚形式，即行政主体对违法人予以谴责和告诫的形式，一般适用于违法情节较轻的情形。警告曝光行为对违法人的行为进行了公示，而不仅仅是对其本人作出谴责或告诫，因此，明显可以判断出其对于行为人的惩戒性程度大于警告，理应属于行政处罚的范畴。下面对其合法性进行具体分析：
(1)合法性分析。首先，设定权限的合法性分析。依据法律保留原则，行政处罚的种类和幅度必须由法律作出明确规定，行政机关必须在法定权限内进行行政处罚。上文已论述对于行人闯红灯的处罚方式仅限于警告和罚款两种。而实践中，交通管理部门对于闯红灯行人的曝光行为并无相关法律依据，实际上是违反了合法性原则。
其次，程序的合法性分析。在我国《行政处罚法》中，虽未明确规定正当程序原则，但是从其具体内容上来看，这一原则无疑也被我国法律所承认。结合该法的立法宗旨和具体规则可知，行政相对人在行政处罚中的知情权和辩护权是不可剥夺的。然而，从闯红灯曝光的具体执行过程来看，相关的行政机关只是拍摄到了行人闯红灯的照片，并未履行告知程序，也未给予相对人陈述和申辩的机会，由此，笔者认为，行政机关未经法定程序对闯红灯行人进行真实姓名、家庭住址和闯红灯行为曝光违反了《行政处罚法》中的程序性规定，不符合正当程序的要求。
(2)合理性分析。由于此问题所运用的比例原则的分析及结论与前述两个问题相近，在此不再赘述。仅就这种处罚方式是否侵犯了相对人的人格尊严权，违反了尊重和保障人权原则做一讨论。
人格尊严权是指与人身有密切联系的名誉、姓名、肖像等不容侵犯的权利，它是公民的一项基本权利，是公民享有人身自由的前提和基础。有学者主张，法律保护的隐私权和姓名权，是指公民的合法权益，闯红灯是违法行为，故违法者的隐私权和姓名权也受到限制，不再在人格尊严权的保护范围之内。对此，笔者持相反态度。正如法学家博登海默曾说：“如果一个公共行政制度只注重结果而不关注人权，那么它就有可能导致压迫。”对于闯红灯行为，现行法律并没有赋予交警对其进行曝光的执法权限，所谓“法无明文规定不处罚”，故行政机关无权要求违法行为人承担超出法律规定范围的责任;而相对的，对于公民隐私权⑨、肖像权和名誉权等，确实法律给予明确保护的，因此，即使该公民违法了，行政机关也无权对其进行曝光。⑩
也有学者认为，闯红灯曝光是对行政处罚结果的一种公开，是对行政处罚“公开、公正原则”的贯彻，因此，是合法的而非侵犯违法行为人的人格尊严权的行政行为。对此，笔者也持反对看法。首先，从行政处罚公开的目的来看，是为了增加行政透明度，加强公众对行政的监督，防止行政腐败，从而保护行政相对人和其他公民的合法权益。然而，闯红灯曝光行为的公开显然是为了羞辱违法行为人，即以“公开”作为一种对于违法行为人的处罚手段，通过“公开”达到一种“惩戒功能”。其次，从行政处罚结果公开的方式和对象来看，法律法规虽然未做明确的规定，但是根据一般的理解，行政处罚公开主要是针对行政相对人的公开，即进行行政处罚应当及时通知行政相对人(对于有些行政违法行为的处罚结果公开对象还包含了相对人的近亲属)。○11最后，从行政处罚结果公开所带来的后果上看，行政处罚结果的公开，仅仅是作为使得相对人或者其他公众了解处罚情况和行政机关行政合法性的途径，其不该对违法相对人造成除去行政处罚措施之外的不利后果，否则就是对违法相对人的一种“加重”处罚。然而，闯红灯曝光显然是对相对人施加了除了法定处罚种类之外的其他不利后果，并且，曝光行为带来的后果往往已经远远超过行政处罚本身的后果。通过这些方面可以看出，闯红灯曝光并非行政处罚结果的合法公开，而是一种非法的行政行为。
(二)对违法处罚背后的政府思维模式的评价
通上对以上三种处罚方式的评价，我们不难发现这样一个问题，那就是我们的法治已经搞了好几十年，但有些地方政府还是难以摆脱单一的法工具论。为了方便论述，笔者将这种为政思想概括为严刑峻法，并在对此种思想加以探讨，并挖掘和评价这背后政府的惯常且错误的思维模式。
1严刑峻法是否能够达到目的
那么，我们可以看到，因为执法成本过高，很多规则被现实架空，政府也因为说话不管用而丧失了公信，法治也因为令行不止失掉了权威。可令我们很好奇的问题是，既然如此，为什么我们的一些地方政府还是这么乐于采取“乱世用重典”的方法，来解决社会问题，而不是考虑试试其他方式?
有学者指出○14，这反应出政府在许多时候制定规则的目的不是为了去执行，而是为了去表达一种立场，借立法的形式来逃避对问题实际解决的责任。在其背后是“治乱世当用重典”的法工具主义思维，是将复杂的社会管理简单化(立了法就万事大吉)，不仅没有治大国如烹小鲜的先贤智慧，反而只有“严刑峻法”一招，而且还不鲜，难以吃遍天。这实际上这是一种以罚代管的懒政、怠政。
当然不限于此，这背后，还有着政府的高度自信：以为公权力是用来对付百姓利器。这一想法比懒政、怠政更可怕。在行政国家、公权力若强大无比的利维坦的现代社会，“把权力关在笼子里”已经成为共识。即便民众违法，也要依法办事，依法处罚，不能因为民众违法了，执法者也滥用权力，对民众施以过当的处罚，甚至滥用公权残暴专横，侵犯公民的宪法性权利。所以，从这个意义上，法治的使命就在于协调国家和公民个人之间的关系。法律面前一律平等，国家和公民个人都要“守法”，但由于中国长期存在的“官本位”和权力崇拜的封建糟粕，很多地方政府官员意识不到这一点，也没有意识到自己是管理者的同时更是服务者、人民的公仆。
季康子问政于孔子曰：“如杀无道，以就有道，何如?”孔子对曰：“子为政，焉用杀?子欲善而民善矣。君子之德，风，小人之德，草，草上之风，必偃。”○15先贤大哲，寥寥数语便道出为政之要，可为后世之警钟。
注释：
①[法]卢梭社会契约论[M]何兆武译北京：商务印书馆，20085
②美国经济学家加里・贝克尔在一书中通过对人类行为如犯罪行为、结婚生育行为等行为的经济分析，揭示了人类的各种行为都是以追求效用最大为目的的
③[美]博登海默法理学：法律哲学与法律方法[M]北京：中国政法大学出版社，1999：379
⑤吾敬东公民道德问题让人头疼，文明形成离不开法律[N]新民晚报，2006-5-24，转引自陆礼行走守法：伦理辩护与批判[J]中州学刊，2007，7
(4)
⑦同为知识分子之典范的鲁迅与胡适，前者关注国民性，后者关注制度，对中国之进步皆有贡献。但法律人的关注点似乎更近似后者
⑧张新华“闯红灯曝光”是行政处罚吗[N]007版法制日报，2000
⑨王峻勇，凌军辉闯红灯被曝光：是侵犯隐私还是合理执法[N]005版西部法制报，2008
⑩朱四倍“实名闯红灯曝光”是人格尊严的后移[N]法制日报，2010
○11当然，公开的对象并不排除社会公众，但是笔者认为，对社会公众的公开应该是一种消极的公开，只需要保证社会公众拥有查阅到行政处罚信息的可能性即可
○12法律面前人人平等同样闯了红灯，为啥罚我不罚他?选择性执法!运动式执法!
○13这并未武断的结论，而有着社会心理学基础：在缺乏平等和公正、贫富差距过大的背景下，闯红灯成为公众焦虑与矛盾对抗的一个缩影行人往往把开车的人，当成权威的象征或者既得利益者的象征开车的是有钱人，走路的只是普通人，这种情绪在过马路的时候已经积累到了相当的程度，单个人在过马路的时候，肯定不敢硬闯，因为这是典型的弱和强的对抗，鸡蛋碰石头;当汇集成了一帮人，即达到能抱团取暖的小群体的时候，就敢于和强者抗衡，“你开车没有什么了不起，你敢轧我吗?”――中国政法大学社会学院副院长、犯罪心理学研究中心副主任马皑
○15
参考文献：
[2]谢晖论法律秩序[J]山东大学学报(哲学社会科学版)，2001
(4)
[3]谢晖论法律调整[J]山东大学学报(哲学社会科学版)，2003
(5)
[4]罗斯科・庞德法律与道德[M]陈林林译北京：中国政法大学出版社，2003
[5]范忠信，郑定，詹学农情理法与中国人[M]北京：北京大学出版社，2011
[6]舒国滢法理学导论[M]北京：北京大学出版社，2012
[7]罗豪才，湛中乐行政法学[M]北京：北京大学出版社，2012
