【摘要】在房地产开发中有一种现象，从事房地产开发项目经营活动的实际操作企业，使用另外一家房地产企业的开发资质，这种现行被称为“挂靠”。本文根据相关法律规定对房地产开发挂靠合同性质进行分析，提出挂靠房地产开发合同的效力认定，重点研究房地产挂靠纠纷中如何利用合同避免争议。
【关键词】房地产开发；挂靠合同；效力分析
房地产开发挂靠是指允许挂靠人在一定期间内使用被挂靠人的资质进行房地产经营活动的行为。这种经营方式的产生主要是因为我国对于企业进行房地产开发的资质审核非常严格，因此挂靠人在没有相关资质的情况下为规避市场准入问题，利用被挂靠人的开发资质获得房地产开发经营权。被挂靠人可向挂靠人收取相应的挂靠费。虽然在利益分配上对于双方都非常有利，但是同时在风险承担上双方却有着很大的差别。因此，房地产开发挂靠合同的法律约束，成为二者角逐的重点。
一、挂靠合同性质
房地产挂靠合同是在房地产开发中甲乙双方根据各自需要合作开发。挂靠合同可以分为两种类型。一种是挂靠方不具备相应的房地产开发资质，而借助被挂靠的资质及等级以该企业的名义进行房地产项目的开发，被挂靠方对挂靠方的经营活动不做干预，仅收取挂靠费。另外一种是挂靠方不具备房地产开发资质，而借助被挂靠方的资质及等级以该企业的名义进行房地产项目的开发，而被挂靠方不仅要收取挂靠方的挂靠费，同时对其开发的项目负责经营活动。这种挂靠合同的区别在于，被挂靠方只收取挂靠费而不参与经营的合同被视为单纯的名义借贷合同，即形式上的挂靠合同，而被挂靠方参与了挂靠方的经营活动被视为合作开发合同。如果合同双方都不具备房地产开发资质，那么双方的合同则根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条的规定判定合同无效。
二、挂靠开发房地产合同效力认定
挂靠开发房地产合同效力应认定应从以下几个方面进行考察：
（一）合同的主体是否具有相应的民事行为能力和民事权利能力
根据被挂靠方是否参与挂靠方房地产项目经营活动，来确定合同的主体是否具有相应的民事行为能力和民事权利能力。如果被挂靠方没有参与挂靠方的经营活动中，仅收取了挂靠费，那么该合同被视为单纯的名义借贷合同，即形式上的挂靠合同。如果被挂靠方参与了挂靠方的经营活动，那么该合同被视为合作开发合同，此类挂靠开发虽然挂靠一方不具有相应资质等级，但该挂靠开发合同应认定为有效合同。
（二）合同内容合法性问题
房地产开发经营项并不属于国家禁止经营、限制经营及特许经营范围。根据《城市房产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》对未取得房地产开发经营权或者开发资质的企业进行房地产开发项目活动，可勒令其停止房地产开发活动，没收所得，并处以罚款，但规定中未涉及对所涉及到的房地产开发合同效力规定。根据最高人民法院《全国经济审判工作座谈会议纪要》的第二条第3点规定：如果交易行为本身并不违反法律、行政法规的禁止性规定，那么应认定合同有效，而在行政管理上如税收、行政罚款等方面进行补充。而挂靠经营在经营性质上按具有资质一方认定，可视该合同有效。
（三）是否违反强制性法律
一些人认为根据《合同法》第52条规定，违反法律和行政强制性法规的合同被视为无效合同，而房地产挂靠合同应属于此类。但是仔细分析《合同法》第52条规定内容，在第四项规定中，合同目的和合同内容都未涉及违反法律和行政强制性法规的可认定合同有效。而根据《房地产开发企业资质管理规定》内容，未取得相应资质的房地产开发公司进行开发经营的可要求其限期整改、罚款并吊销执照，在法律约束上只有行政处罚责任，而对于挂靠开发效力并没有相应的法律约束。本文认为，房地产挂靠合同有效的依据有两个方面：一方面是房地产开发经营资质等级规范性质上为行政管理规范，未涉及其所从事的房地产开发经营合同效力问题。另一方面《房地产开发企业资质管理规定》中虽然规定了未取得相应资质等级的房地产开发企业不得从事相应房地产开发经营，但在法律责任条款仅规定了限期整改、罚款、吊销营业执照及吊销资质等级证书等行政责任，而未规定此类行为的民事效力。基于这一规章性质上为行政管理规范，同时基于该规章对于不具备相应资质等级的开发经营行为仅规定了行政处罚责任，因此房地产开发挂靠开发合同也应认定为有效。
（四）公共利益要件
在房地产开发企业等级资质的审核中，该审核行为属于行政许可行为，如果未取得相关资质而进行了房地产开发活动那么该企业需要承担行政管理法上的责任。建筑施工企业建设工程施工质量关系到人民生命财产安全，如果没有资质将在质量上难以获得保障，它会涉及社会公众利益，未取得相应资质等级除应承担行政管理法上的责任外，还需承担相应民事责任。从公众利益角度分析，根据《建筑法》第13条规定：建筑企业在未获得资质的情况下不可从事建筑活动，对借用资质签订的合同被视为无效，而对于合作开发的项目，如果有一方具有有效资质，则可以认定合同有效。
三、结语
综上所述，本文认为房地产开发挂靠合同中如果属于合作开发的，则该合同属有效合同，而形式上的挂靠合同效力如何还有待商榷，但是根据目前我国法律法规，尚无法对房地产开发挂靠合同确定无效。
参考文献：
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