摘要：同步教辅属于教科书演绎作品。目前中小学教辅授权编写制度存在的主要问题为行政管理文件之间有冲突和司法机构援用合理使用制度作为同步教辅侵权的抗辩的合理性存疑。通过梳理相关行政管理文件的法律效力、分析我国合理使用制度的立法模式，可以认为，按照中小学教科书的编排顺序和体系结构编写配套同步教辅构成侵权。
关键词： 授权编写；配套出版；演绎作品；合理使用
中小学教辅授权编写，是指根据受著作权保护的中小学教科书的编排顺序和体系结构即目录编写配套同步教辅材料，应经教科书著作权人的授权，否则即构成侵权。①这是在2011年原国家新闻出版总署大力整顿教辅市场，承诺要给人民群众一个满意答复的背景下提出来的，随后在2012年教育部等四部委颁发的管理文件中被进一步强调和细化。目前，由于多种原因，执行效果并不理想。本文仅就该制度执行过程中的相关版权问题作探讨，理顺其法律关系，以期促进教育出版行业的统一认识，使该制度得到更好的完善和贯彻执行。
一、我国同步教辅的侵权分析
1. 同步教辅属于演绎作品
演绎是指在现存作品的基础上进行再创作，并通过再次创作体现出某些独创性特征而成为一个新的作品。演绎作品最重要的特征就是保留了作品的创作思想、编排顺序和体系结构。著名知识产权专家吴汉东教授认为，在著作权法中，作品的演绎权就是为了保护作品的结构而设立的。②由此可知，不同版本的教科书最显著的区别就是教材的体系结构，而体系结构是不同编者根据学习内容的先后、难易和深浅来组织的，失去了蕴含知识逻辑和学习规律的编排顺序和体系结构，教科书就不是教科书，而只是一些杂乱的材料而已。③所以，教科书的体系结构体现了其最实质的独创性。同步教辅，正是根据教科书的编排顺序和体系结构而再次创作的演绎作品，其篇、章、单元结构等与教科书相同，读者购买的原因也是基于这种同步性。
2. 未经许可，根据教科书编写出版同步教辅构成侵权
我国《著作权法》第12条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权归改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”国家版权局办公厅《关于习题集类教辅图书是否侵犯教材著作权问题的意见》第2条规定：“如果某教科书在内容的选择或编排上具有独创性，他人按照该教科书的课程内容和编排顺序结构编写配套教辅读物，应视为对该教科书在著作权意义上的使用；在未经必要许可的情况下，这种使用即构成对该教科书著作权的侵害。”此条规定了侵权构成要件为课程内容加体系结构，但是，从汇编作品的保护可以看出，《著作权法》对作品体系结构的保护是持肯定性意见的。所以，从《著作权法》的立法精神和演绎权的法理基础来看，只要根据教科书的编排顺序和体系结构编写配套同步教辅，如未经许可，就应构成侵权。
二、中小学教辅授权编写制度及其实践中存在的主要问题
1. 行政规范性文件之间有冲突
目前，与中小学教科书版权保护和同步教辅授权编写相关的行政规范性文件主要有以下四个：2003年国家版权局办公厅《关于习题集类教辅图书是否侵犯教材著作权问题的意见》、2011年原国家新闻出版总署颁发的《关于进一步加强中小学教辅材料出版发行管理的通知》、2012年教育部等四部委颁发的《关于加强中小学教辅材料使用管理工作的通知》、2013年教育部等五部门颁发的《关于2013年规范教育收费治理教育乱收费工作的实施意见》。以下分别简称国家版权局办公厅《意见》、2011年原国家新闻出版总署《通知》、2012年教育部等四部委《通知》和2013年教育部等五部门《意见》。
以上四个行政规范性文件主要在授权编写范围的认识上存在一定分歧。从国家版权局办公厅《意见》来看，未经许可，引用教科书的课程内容加编排顺序结构编写配套教辅读物，属于侵权。且对九年制义务教育教科书作了特别例外性规定，即仅按九年制义务教育教科书的编排顺序结构编写配套教辅，而没有再现其内容的，不构成侵权。也就是说，中小学教辅授权编写的范围应限定在引用教科书的课程内容加编排顺序结构的同步教辅。从其他三个文件来看，根据中小学教科书编写配套的同步教辅都应授权，对九年制义务教育教科书也没有作特别例外规定。其中2012年教育部等四部委《通知》规定：“根据他人享有著作权教科书编写出版的同步练习册应依法取得著作权人的授权。”但是，三个文件都没有对同步教辅的概念和范围作界定，到底哪些属于需要授权的同步教辅？是按国家版权局办公厅《意见》狭义的解释，即需要满足编排顺序结构加课程内容两项条件呢？还是应从广义的角度理解，应包括行业通常认为的仅仅摘用体系结构而没有引用原文的同步教辅呢？
2. 司法机构援用合理使用制度作为侵权的抗辩理由
从司法实践来看，目前教辅侵权诉讼主要分为三种类型：其一是仅引用教科书内容的一部分，且教科书著作权人对该部分内容享有著作权，如引用内容超过合理使用的度即构成侵权。其二是引用教科书内容加摘用体系结构。其三是仅根据教科书的编排顺序和体系结构编写同步教辅，而没有引用过多的教科书原文内容。其中，第三种侵权目前在理论和实务中还存在非常大的争议，争论焦点在于：同步教辅仅对作为汇编作品教科书的编排顺序和体系结构的摘用是否构成合理使用？从一系列的司法判例来看，目前法院的倾向性意见为属于合理使用，不构成侵权。代表案例有仁爱教育诉陕西人民教育出版社等侵犯教材著作权案。法院的意见为：“仁爱所主张权利的《化学・九年级（上）》一书，该图书在专题和单元的设置，每个单元中内容的选择上具有独创性，属于汇编作品。可以认定仁爱享有该汇编作品的著作权。陕教社出版的《教材全解》是按照该书编写的教辅图书，由于教辅用书主要是配合教材来使用的，故在整体编排上必然要参照教材的编排顺序。因此，两书在专题和单元设置、专题题目和单元名称方面的相同，仍属在合理的限度内对已有作品的使用，并未侵犯汇编作品著作权……”④ 三、中小学教辅授权编写制度及其实践的法律分析
1. 冲突性行政规范性文件效力的认定
如前所述，正是由于这些分歧，造成教育出版行业认识上的不统一。那么，当这些行政规范性文件出现冲突时，他们的效力如何认定呢？由于2012年教育部等四部委的《通知》在授权编写制度的规定方面比2011年原国家新闻出版总署的文件更具体，在影响上又更大于2013年五部委的文件，且三个文件在性质上基本可归属于同一层次的规范性文件，所以下面就只对2011年国家版权局办公厅《意见》和2012年教育部等四部委的《通知》进行比较。
根据《立法法》的规定，我国的法律法规按效力层次可以分为法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等。除此之外，2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中提到有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的“其他规范性文件”，其中一类就是指国务院部门以及省、市、自治区和较大市的人民政府及其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释。《行政复议法》中，也将行政法规、规章以外的规范性文件称为其他规范性文件，其中也包括国务院部门的规定。
首先，四部委的《通知》属于其他规范性文件，效力低于部门规章。根据《纪要》的规定，两个以上国务院部门就涉及职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定。那么，该《通知》是四个部委联合发布的，其效力高于单独一个部门所发布的其他规范性文件。只要不和法律、行政法规、部门规章相抵触，应具有法律效力。特别是属于四个部委之中的教育系统和新闻出版系统，就应该严格执行。
其次，国家版权局办公厅的《意见》属于本系统内部的指导性意见。由于不是以国家版权局的名义对外发布的，那么，在效力上低于其他规范性文件。但是，《纪要》规定：“……与上位法不相抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定”。所以，由于国家版权局是关于国家版权事务管理的专属部门，因此其颁发的《意见》也应作为重要参考依据。
再次，根据《行政诉讼法》和《立法法》的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是人民法院进行审判的重要依据，规章包括部门规章和地方政府规章，仅仅只是参照执行。而对法律效力低于规章的其他规范性文件，按《纪要》的精神和司法惯例来看，这些规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力，只有一定的参考作用。所以，这些行政管理文件的效力在司法现实中是否应被法院认可，最终还需从法理学的角度进行分析以及从法律和行政法规层面上找依据。
2. 从我国合理使用制度的立法模式角度质疑其侵权抗辩
从立法技术上，通常合理使用制度的立法模式主要划分为两种。其一是列举主义的立法方法，其二是概括主义加列举主义的立法方法。列举主义是指具体列举可以免除著作权侵权责任的作品使用方式，他的适用类型必须来自法律的明文规定，法官不能任意作出扩大解释，这一立法体系被大家称为“法定例外”，也称为封闭的立法模式。概括主义加列举主义的立法模式则赋予法官更大的自由裁量权。⑤
从立法技术上看，我国《著作权法》关于合理使用的规定就是采用了列举主义的立法原则。第22条一开始就规定“在下列情况下使用作品”，这意味着该条列举的十二种范围就是法律规定的特殊情况，别无例外。虽然《著作权法实施条例》第21条规定从更“开放式”的角度对合理使用作了规定，但从该条款也不能推断出以营利为目的编写、出版配套同步教辅属于合理使用的结论。因此，合理使用的适用类型应严格限制在《著作权法》第22条列举的范围之中，法官在具体个案中也不能随意作扩大解释，更不能随意扩大到商业利用领域。由此，从我国合理使用制度的立法模式看，摘用中小学教科书的编排顺序和体系结构编写出版配套同步教辅不属于合理使用。
（谭小军，西南大学新闻传媒学院博士生，西南师范大学出版社编辑；周安平，西南大学出版与传播科学研究中心主任、教授、博导）
?本文受中央高校基本科研业务费专项资金（项目批准号：SWU1409151）和教育部人文社科项目“国家新课程标准试验教材版权保护与现代教育产业发展研究”（项目编号：06JD82000）资助。
注释：
① 谭小军，周安平.中小学教辅授权编写制度探究[J].出版发行研究， 2014（1）.
② 吴汉东，王毅.著作权客体论[J] ].中南政法学院学报，1990（04）.
③ 周安平，王庆.“非婚生”同步教辅的法律思考 [J] .出版发行研究， 2010（3）.
④ 北京市朝阳区人民法院.（2006）朝民初字第3273号民事判决书.北京 市仁爱教育研究所诉陕西人民教育出版社等著作权侵权纠纷案.
⑤ 吴汉东.著作权合理使用制度研究（第三版）[M].北京：中国人民大学 出版社，2013：288.
