一、问题的提出 同西方国家法治社会形成的特点相比，我国的法治建设有其自身的特点。综观西方国家的法治进程，他们都有一些相同或类似的法治进路。
表现为这些国家在实行民主、推行法治之初大多都经历了一种“自下而上”的法治进路。而中国的法治历程则是一种“自上而下”进路，这一特点又恰恰与我国久远的历史传统形成密切的相互印证关系。
自古以来，我国历史上的所有重大变法无论成功与否，无不都是一种“自上而下”的变革。① 影响至今，我国现代法治建设仍然属于一种自上而下的、政府推进型的制度变迁。
这种带有相当强制性的制度变迁实际上是依靠政府力量，在全社会的范围内对全民进行现代法治的规训。严格地讲，进行全民的法治规训即应当有法治精神的培养，也应当有统一法制的推行，而且前者尤为重要。
由于培植全民法治意识的工程具有天然的艰巨性，从而导致我国的法治变迁表现为注重用国家统一的制定法对民间各种既有的习俗和亚规则进行一体性的改造。但是，我国整体上还属于农业社会类型，各地区、各民族的经济、文化发展极不平衡。
这种以现代工业文明为基础，以制定法为中心，适应工业化社会特色的“法治”模式一旦进入民间社会，就发生了种种不适和尴尬，这种现象在我国民族地区尤为显得突出。 我国有五十五个少数民族，人口虽然只占全国总人口的极少数，但却分布在占国土面积一半以上的广大地区。
由于各民族在地理、经济、文化、政治以及历史等方面的因素差别巨大，导致国家在这些地区的刑事、民事及行政执法上面临诸多问题，从而无法实现统一的法治局面。许多研究表明，在少数民族地区的民间社会中仍然存在着众多的习俗与习惯法，这些习俗与习惯法在许多内容上与国家统一的制定法形成冲突，但在现实中却实际起着调整人们行为，规范日常生活秩序的作用。
在这些地区，国家法的权威性是受到冷遇的，国家法的推行与适用往往会因不被理解而困难重重。如此境况下，如何解决国家法律与民族风俗习惯的冲突，以及民族地区的法治现代化应采取什么样的进路都是值得研究的问题。
时下，国内理论界对民间法、民族习惯法问题的关注既是意图在法治的时代背景下，进行国家法与民间法的沟通和对话。“赔命价”（cost of life）现象是一种古老的民族习惯法，在许多民族地区都曾存在并发挥过现实的规范作用。
近年来，随着越来越宽松的民族自治环境的出现，这一古老的习惯法再次复活于民族地区，并对这些地区的刑事司法与执法活动带来了很大冲击，同时也引起了理论界部分学者的关注。笔者以为，“赔命价”习惯法的复活具有论述的典型性。
对于理解、分析和解决民族地区法制建设中出现的国家法与地方民族习惯法的冲突问题，可以提供深刻的启示。
二、作为习惯法的“赔命价”现象 所谓“赔命价”，是指在发生杀人案件后，受害人家属向侵害人或其家属索要一定数量的财物或是金钱的赔偿；侵害人或其家属则以给付相应的财物或金钱，并就此达成双方的和解。“命价”在此可以理解为是与被害人性命价值相当的等价钱财。
与“赔命价”性质相当的做法还有“赔血价”，即发生人身伤害案件后，受伤害的一方向侵害一方提出的伤害钱财赔偿。这两种做法广泛地存在于我国少数民族地区，是一种长期以来形成的解决杀人、伤害纠纷事件的习俗、习惯方法。
② “赔命价”、“赔血价”的习俗在我国历史上早已存在，我国古代社会北方游牧民族习惯法中多有类似于“赔命价”的规定，属于少数民族秩序文化中比较突出的一个特色。如：以鲜卑族拓跋部为政权主体的北魏王朝就沿用了鲜卑拓跋部族的传统习惯，在立朝之初就有“当死者，听其家献金马以赎；犯大逆者，亲族男女无少长皆斩；男女不以礼交皆死；民相杀者，听与死者家马牛四十九头，及送葬器物以平之；无系讯连逮之坐；盗官物，一责五，私则责十。
”的规定。 此外，建立金王朝的女真族习惯法中也有“杀人偿马牛三十”的法条。
这其中准许犯死罪者以“献金马”或“偿马牛”的方式来赎死罪的规定就是我国古代少数民族习惯法中“以罚代刑”特点的反映。 其实，“以罚代刑”的赎罪习惯不仅在中国早已有之，而且国外古代也有许多类似“赔命价”的习俗规定。
公元前三世纪的《阿奎利亚法》规定，“如果某人非法杀死一名他人的奴隶或者一个属于牲畜的、他人的四足动物，他将被判罚按照该物在当年的最高价值向所有主赔偿。”如果认为这条规定是基于将奴隶当作牲畜一样的财产予以赔偿，而不能充分说明是对人的“侵杀对价”，那么英国著名法学家梅因的考察告诉我们，作为西方法律重要渊源的日尔曼习惯法中还存在更为切实的“赔命价”规定。
“它们对杀人罪也不例外有一个庞大的用金钱赔偿的制度，至于轻微损害，除少数例外，亦有一个同样庞大的金钱赔偿制度。” 可以印证梅因观点的有原始的日尔曼法——《撒克利法》，该法的一个重要内容就是规定各个等级的人命价格，列举了对各种违法犯罪的罚金。
一般，贵族最高，自由人次之，最贱的是奴隶。日耳曼法还规定，杀死女性要赔偿更高的命价。
此外，伊斯兰教经典教义中也有可以用钱财赔偿“命价”的记载，穆罕默德曾教谕他的信徒和臣民：“今以杀人者抵罪为你们的定制，公民抵偿公民，奴隶抵偿奴隶，妇女抵偿妇女。如果尸亲有所宽赦，那么，一方应依例提出要求，一方应依礼给予赔偿。
” “赔命价”习惯法在我国少数民族地区存在的较为普遍。③ 如景颇族的习惯法就认为：杀人本来已不是好事，再把活着的人处死那就更不好了。
因此，按其习惯法的规定，凶手必须赔给死者家属若干头牛偿命。此外，还要象征性的实行同态赔偿，即头颅要赔葫芦一个、眼睛要赔宝石两颗、牙齿要赔斧头一把等等。
不过，“赔命价”习惯法表现最为突出、影响最为广泛的是藏族习惯法中的“赔命价”。据有关考证，藏族“赔命价”习惯法源于松赞干布时期的《法律二十条》。
它以藏传佛教戒律为指导，甚至直接套用了戒律中“五戒”、“十善”的条文，规定“杀人者以大小论抵”。到元朝末帕主政权时期，《法律十五条》也规定“杀人者要赔偿命价”。
到17世纪五世达赖时期的《十三法》与《十六法》，都在第
四、第七两部法律中规定杀人为“重罪”应“赔命价”。此后，在藏族许多地方的部落法中都纷纷效仿做了相应的“赔命价”规定。归纳起来“赔命价”的主要内容有：
（1）禁止打人、杀人，违者依法论处；
（2）杀人者“赔命价”；
（3）凡死者按其身份的高低贵贱，分上、中、下三等，“命价”亦按三等赔偿；
（4）“命价”分三部分。第一部分为“调头费”，意思是杀人者认罪赔偿，使被害人家属从复仇情感上调头回来；第二部分为“命价”正额，是经协商调解确定的命价；第三部分是“煞尾尾”，意思是双方冤仇从此了解，永不反悔。
可见，藏族的“赔命价”习惯法不但历史十分悠久，而且内容相当完整系统。它广为流传，并逐渐成为整个藏区包括西藏、甘肃、青海、四川、云南等藏族居住地的藏族部落之间、个人之间处理杀人、伤害等纠纷的一种习惯法。
“赔命价”习惯法虽然历史悠久，但新中国成立以后曾经一度在强大的政府规制下，随着部落制度的废除而退出历史舞台。可是在改革开放后，尤其在近十多年来，“赔命价”的习俗在民族地区又悄然燃起，并有越来越盛之势。
许多论者称其为“民族习惯法的回潮”。④ 在国家大力推进统一法治的局面下，这种回潮现象成为理论界关注的一个问题。
大多数论者分析认为这是一种历史残留的陈规陋习的复苏。并且进一步分析，该习惯法在历史上曾一度适应少数民族地区特有的生产方式与社会关系的特殊性，对维护民族地区的社会秩序，保护和发展生产力起到过一定的积极作用。
但在高度民主、高度法制统一的现代社会里，“赔命价”是一种落后的、愚昧的纠纷解决机制，是民众法制意识薄弱的表现，是违反现行国家法律的，应当彻底革除这种落后的习俗。有关人士曾对青海省十分突出的“赔命价”现象进行了有益的类型分析，认为“赔命价”的形式大体上有三种： 第一种是被害方强索型，即被害方组织较强大的武力“出兵”复仇，讨要“命价”，侵害方在威胁之下先支付一定的“退兵费”，然后在有关人士的参与下调停，支付“赔命价”。
该类型占“赔命价”形式的91％。 第二种是侵害方自愿赔偿，即侵害方出于理亏认为只有通过“赔命价”才能息事宁人，主动向对方支付一定的财物，并邀请有关人士进行斡旋，协议、盟誓永不复仇。
该种“赔命价”形式约占6％。 第三种是在地方有关当局和宗教寺院倡导主持下进行赔偿协商解决纠纷。
该种“赔命价”形式约到占3％。 从上述类型分析中可以看到，绝大部分的“赔命价”现象是十分野蛮的，基本上沿用了古代部落、家族战争的简单形式。
这一方面是对国家法律的践踏，另一方面对社会秩序形成极大的威胁。从这一角度看，应当彻底革除这种落后的习俗的结论也许有其合理之处，但问题在于“赔命价”现象为什么会在经济、文化不断发展，文明之风日渐强盛的今天反而越演越烈了呢？这其中必然存在着深刻的现实原因。
如果无视这些原因，而对“赔命价”习惯法进行简单的剔除，强行禁止该现象的存在，是否就能解决问题呢？我们认为并非如此。因此，我们有必要对“赔命价”现象进行一些较深刻的分析思考。
三、“赔命价”习惯法的法理思考 “赔命价”习惯法本身是一种与国家法相对应的民间潜规则，是一种实实在在的民间法，是关于秩序的民间记忆，它的存在有相当的必然性。它不是以国家制定法，而是以历来的传统习俗为根据，直接或间接地调控人们的思想和行为。
一般来讲，这种传统的习俗、惯例一旦确立起来，就会成为不易改变的定势。正如韦伯所言，“把传统视为神圣的东西而加以维护的态度，是秩序有效性最为普遍、也最为悠久的根源。
” 在我们正确认识“赔命价”习惯法之前，必须首先承认国家法与民间法共存于社会秩序的创建意义当中，这两者实际构成了社会中法的存在的二元结构。对此哈耶克的观点为我们提供了理解的进路，他认为法律和立法应作严格区分，以此建构了他的法律与立法的二元观。
所谓法律是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则，也即自生自发秩序或内部规则。所谓立法则是指国家制定的法律，即国家法。
[12] 哈耶克的法律与立法的二元观，对于我们认识民族习惯法具有重要的借鉴意义，按此理解，“赔命价”习惯法当属哈耶克所讲的法律范畴。我们可以从中体悟到这样一个基本的认识：任何忽视民间规范现实存在的一切研究都是片面的；而任何无视这种民间规范意义的观点也将导致不切实际的空想。
我们不仅应该认识到，在民族地区存在着统一法制之外的一种深层文化潜流，生成运行着另外一种秩序——“民间秩序”；而且还应该理性地对待这种现实。简单地否定“赔命价”习惯法绝不是顺应现实的明智之举。
分析主张革除“赔命价”习惯法的理由有两点。一是“赔命价”习惯法与国家刑事法律的统一运行要求相抵触，侵越了国家法统的唯一权威性。
二是现实中大部分“赔命价”现象确实对社会安定带来极大的影响。 从前一个理由看，这种观点实际上是站在严格的国家主义立场，奉行近似机械的制定法主义。
在这种立场上，法只被理解为是由国家制定或认可的，并由国家强制力（军警、法庭、监狱等物质力量）保证实施的社会规范。除此之外，一切不具有国家制定法特征的非正式规范都被冠以有碍于建设法治社会的“恶名”。
国家主义、制定法主义意义上的法的概念对民族习惯法的存在有着天然的排斥性。但是，当我们回到法的本源意义，追问何为法所追求根本价值时，上述立场或许存有值得检讨的地方。
毋庸置疑，作为社会调控机制的法所追求的终极价值目标为自由、秩序、安全和正义。为了追求这一目标，我们是否就要强硬地坚持国家法的一元规制模式，而排斥存在于民间社会的，有着深厚历史底蕴的和实际功效的其他一切民间社会调节机制。
答案显然是否定的，在多元的社会里，以国家法排斥所有其他非正式调节机制是不可能的。而且从实用主义的角度来看，只要能够解决实际问题，且不违背法律的基本价值精神，不违背社会公共利益和公序良俗，又何必将解决纠纷或冲突的机制强行地归一到国家法的唯一模式上来呢？ 反对“赔命价”习惯法的后一理由看似成立，却也存在值得反思的不足。
尽管在实践中许多“赔命价”事件极大影响了社会秩序的安定，几近天价的强行索赔数额也对侵害一方的正当利益形成损害。但通过“赔命价”能够解决纠纷，实现冲突各方的和解功效却是不容忽视的，不能因其负面作用而一概抹杀其积极意义。
笔者在调查中发现，虽然可以依靠国家强制力禁止“赔命价”，严格执行法律，对犯罪者定罪量刑，一时结束案件。但多数纠纷并不会就此解决，复仇或索赔“命价”的活动仍然会在纠纷者家庭或家族之间展开，甚至会在犯罪人服刑结束后开始。
相反，在司法机关、地方政法主持下，由宗教人士、纠纷双方共同参与协商下，灵活运用赔偿方法，在一定程度上满足“赔命价”要求的做法却往往有利于彻底地解决纠纷，平息复仇。⑤ 这说明合理地利用“赔命价”习惯法中的积极因素，有利于真正平息争端解决纠纷。
其实，“赔命价”习惯法与国家刑事法律也并非势同水火，这两者之间虽然存在相互排斥的一面，但同时也存在相互协调一致的一面。而且，在“赔命价”习惯法的实质当中隐含着同当代刑事司法改革与发展趋势相一致的部分属性。
（一）“赔命价”习惯法与刑事法律制度相互排斥的一面主要表现在这样两个方面 1. 关于犯罪本质属性的理解上存在相斥。现代意义上的刑法是典型的公法形态，它对犯罪的本质界定为：犯罪既是对社会中个体人的侵害，也是对整体社会的侵害，而且犯罪主要被认为是对社会集体意识和利益的侵害，这使得规范学意义上的犯罪本质属性蒙上了一层极为抽象的色彩。
但就“赔命价”习惯法而言，其中所隐含的关于犯罪本质属性的判断却是：犯罪是对个体人的侵害，充其量也涉及到对家庭、家族利益的侵害，但主要还是对个人的侵害。这一理解上的相斥具有根本性，决定了以下内容的进一步相斥。
2. 关于纠纷裁判方式上的相斥。根据上述犯罪观的不同，现代刑事法律制度要求对刑事案件的审理、判决以及对罪犯的制裁，都必须依照法定程序，由专门机关的专门司法工作人员进行。
而在民族地区的“赔命价”习惯法意识当中，对各种因犯罪侵害引起的纠纷却主要是由双方当事人及其亲族，在村社长老、头人或是宗教领袖的介入主持下解决。其中被害人或其家属、亲族享有绝对的处分权，这种裁判方式形成了对国家司法权的侵越。
（二）“赔命价”习惯法与刑事法律制度也存在相互协调一致的方面 1. 从法的生成原初形式看，法律的产生本来就是从风俗、习惯演变到习惯法，再过渡到国家制定法。法律从来都不是依靠学说理论创建的，学说理论只能是评价和批判法律制度。
实实在在的法产生于实实在在的社会现实生活。因此，法律不可能脱离真实的社会生活，从而也就与生活中成为实在的习俗、习惯相衔接。
在中国历史上，一直存在着统一法制与少数民族法制的明确分野。自秦汉到明清，各封建统治王朝均十分注重吸收少数民族风俗习惯法的内容，制定适用于各少数民族地区的法条。
较典型的是清王朝还专门制定了适用于各少数民族地区的基本法和单行法，如：《蒙古律例》、《理蕃院则例》、《番例》、《通制》、《回例》等等。这表明作为一个民族深层文化观念外化形式的风俗习惯，是该民族秩序文化的重要组成部分。
法律应根植于此，并适应于此。否则，法律若欲图排斥于此，则必将被此所排斥。
2. 从社会功效上看，国家法与民族习惯法具有一致性。无论是国家制定法还是习惯法其主要目的都在于解决纠纷、平息矛盾、维护秩序、促进安定。
虽然在现实中国家制定法对规制人们行为，调整社会生活起着极端重要的意义。但不可否认，在现实社会中仍然存在许多国家法的规范影响力无法到达的民间领域。
少数民族地区正是这种领域，因其独特的经济、文化和地理环境，以及相对封闭的生活群体，致使国家的“法制半径”难以涉及。在这里与其说人们是在国家法制的规范下生存，不如说是在传统生活习俗下生存。
在这样一个没有陌生人的社会里，法律是用不着的，社会秩序主要靠群体舆论的权威、历来的规矩，以及他们服膺于传统的习惯来保证。这正是“赔命价”习惯法在少数民族地区盛行的根本原因。
可见“赔命价”虽然不是国家明文认可的法律，它却是一种实际的，活的“法律”，它所起到的实际社会功效与国家法律并无二致。
（三）“赔命价”习惯法的实质是“和解契约”，其中包含着值得尊重的合理与积极因素 1. 如前所述，由于隐含于“赔命价”习惯法中的关于犯罪本质属性的判断是对个体人的侵害，从而也决定了这种习惯法对待犯罪的反应方式也不同于正统的国家法的反应方式。如果说通过国家司法运作机制惩罚犯罪是一种“公力救济”，那么通过“赔命价”的方式解决纠纷则是一种“私力救济”方式。
“赔命价”是一种“以罚代刑”的习惯法，实际上是通过一种交易方式解决极端矛盾的过程。在这一过程里，普遍追求的目的并不是诸如惩罚、改造、预防犯罪之类的正统刑罚目的。
而是追求通过有效的赔偿、补偿在侵害与受害双方之间避免复仇，实现“永不反悔”的和解。因此，“赔命价”习惯法的实质是一种“和解契约”，这种“和解”对于必须世代生活在共同环境里的居民来说至关重要的。
人们通过如此的方法化解矛盾，才能继续保持共同生活与繁衍。 2. 作为“和解契约”的“赔命价”习惯法中还包含着十分深刻的人文精神，暗合着当代刑事司法改革的某些潮流趋势。
它排斥以牙还牙、以血还血的人类固有的低级本能和冲动。“赔命价”习惯法在价值选择上既是对复仇的否定，也是对死刑的否定；在解决纠纷的途径上讲求“对价”而不讲求形式的“对等”。
现在，社会已经公认人类社会最终会废除死刑。而“赔命价”习惯法则是以人为本，保全人命，温和了活着的人们的欲念，消除怨冤，正是代表了人类社会废除死刑的进步方向，应当说不仅不比现行国家法落后，反而比国家法要先进，因为国家法现在还奉行“杀人者死”这样的原始本能逻辑。
[13]
四、结语 通过以上论述，我们似乎有理由得出这样一个结论：作为一种关于秩序规则的民族记忆，“赔命价”习惯法尽管存在着野蛮、无序、稍逊文明，但也存有合理的价值和生存空间。我们不能机械地运用一般性的、现代的法治标准对此武断地做出全盘否定的评价。
“赔命价”习惯法是一种非正式的民间社会规范，和国家法分别代表着两种不同的规范系统，国家法在规范意义的绝对优势不可能完全淹没这种关于规则的民族表达。根本原因就在于，它根植于一个“情理社会”而非“法理社会”之中，在这个“情理社会”里，维系人们的是充满人情味的、鲜活的传统、伦常和礼俗。
从某种实在意义上讲，这就是真正的、鲜活的“法”。“赔命价”习惯法以及与其同类的其他民间规则之所以能够与国家法形成博弈之势的根据便在于此。
当年严复向国人传达西人法治之精髓时，将Law一词对应为汉文之“法”字，并言明：“西文‘法’，于中文有理、礼、法、制四者之意义”：“西人所谓法者，实兼中国之礼典”。[14] 此时回想起来则意味深长。
那么如何对待“赔命价”习惯法这种民间规则与国家法的博弈呢？我们认为，多元的民族共存格局必定导致多元的文化格局。在这一前提下，一个运转有序的良性法治生态，也必定是一个多元的有机建构。
对待“赔命价”习惯法，国家法需要做的事情不应是简单的打压，而应当坚持我国历来对待少数民族风俗习惯的“尊重、保持、改革”的基本政策。在立法上，尤其是在现实执法中充分考虑法律与民族地区实际情况的协调，考虑到民族地区复杂的习惯及习惯法的相关因素，并对其进行积极引导。
对“赔命价”习惯法中代表着落后、野蛮的成分进行改造和剔除。而对其中的合理部分，尤其是在特定民族地区具有一定社会维系的价值功能加以充分的吸收利用。
构建一个多元的法治生态须如孟德斯鸠所言，“法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性俾、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”[15] 注释： ①此处所言“历史上的所有重大变法”，仅指历朝各代统治者维新意义上的改良，而不包括不同封建王朝的颠覆更替。
许多王朝是在“自下而上”的革命中建立的，但改良变法始终是“自上而下”模式，从胡服骑射、商鞅变法到清末立宪无不如此。 ②“命价”与“血价”的划分有相当的科学性，其意义在于对实际的侵权损害的性质与程度进行了客观的区分。
针对不同的损害，采取不同的措施，确能体现区别对待的实质精髓。本文虽仅以“赔命价”为标进行探讨，但“赔命价”与“赔血价”之间有内在的一致性。
③“赔命价”习惯法是否只是少数民族传统文化中的特质内容而非汉族文化所包涵，笔者认为对此尚不能轻易断言。虽然在各种正式文献中没有相关记载，但决不能说明类似于“赔命价”的现象自古以来在汉族地区不存在，实际上“私了”现象就包含着“赔命价”的内容。
“私了”不但古已有之，而且在当前民间仍然十分盛行，它反映出民间社会存在着一种对正统法统的不信任暗流，是以“亚文化”的形式存在着。 ④仅就“赔命价”习惯法而言，是否属于回潮表现笔者有不同的看法。
据笔者调查，“赔命价”的习俗实际上一直并未真正退出过历史舞台。在改革开放以前，一方面由于人为的伤亡事件相对较少，另一方面也由于私人所支配的物质财富极度匮乏，从而无法追求太多的钱财赔偿。
但通过“赔命价”最终达成双方的和解，避免复仇的事例并不少见。只不过“赔命价”的数额不高，甚至以很少的财物，简单的方式就能解决。
具体案例可参阅张济民主编：《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》。 ⑤笔者在调查甘肃省甘南藏族自治州“赔命价”现象时发现，该州许多司法机关在处理索要“命价”的案件中，往往采取灵活的变通方法，满足被害方的“赔命价”要求。
惯常的做法是在公安机关主持下，必要时邀请宗教人士和地方知名人士出席，就“赔命价”事宜在纠纷双方间进行调解，将“命价”数额把握在较合理的范围内，并责令双方不得反悔，不得复仇。然后再行继续案件的审理，法院在审判中则会以刑事附带民事审判的方式确认事先商定的“命价”赔偿数额，并在量刑时充分考虑这些事实，相应作出适当的处罚。
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