民法诚信原则的历史演进、价值分析和发展趋势 民法诚信原则的历史演进、价值分析和发展趋势 民法诚信原则的历史演进、价值分析和发展趋势 「摘要」对契约自由的学理基础和诚信原则的功能取向作了历史演进的秩序分析，对诚信原则的内外部运行机制即利益衡平与道德进化作了法社会学、伦理学和法经济学的价值研讨，从一个综合分析的视角论证和阐述了契约、利益、道德的内在联系和运行关系，并预测了诚信原则的价值发展趋势。
「关键词」诚信原则 契约自由 利益衡平 道德法律化
一 诚信原则的涵义及功能的回顾与整理
2. 功能。诚信原则被学者们称为君临全法域的帝王条款，尽管还有争议[3]，但对诚信原则影响社会经济生活和民法的历史演进的巨大作用不持异议。学者们虽然对诚信原则的功能理解不同，但大致都采三功能说：确定行为规则；解释法律、法律行为和合同确定准则；衡平利益冲突。[4]笔者认为可以从民事主体和司法裁判主体两个层面对诚信原则的功能加以界定：一是确认民事主体的道德取向和规定其行为指导准则，二是确认司法机关自由裁量的法理依据和据以指导其弥补法律漏洞及衡平当事人的利益冲突。
二 契约自由与诚实信用-以秩序构建为中心的历史演进
契约自由一般被认为古典契约理论的核心，由于其赖以存在的哲学思想、权利本位理论、主体价值博弈、司法理念等方面的演进和转换，伴随着社会经济发展，契约自由受到诚实信用原则的制约和限制，同时也反映出一种以秩序构建为中心的历史演进过程。
（一）从理性哲学批判看近代以来社会思想基础的悄然转换
这一时期的法解释学和司法实践也得以跟进，以潘德克吞和温特夏德等为代表的概念法学也在理性主义的影响下得以建立和发展。温特夏德认为原始的罗马法完美无缺、且层次井然，甚有体系，法官之职责只在于根据法律所建立的概念体系作逻辑推演，而无需自作利益衡量。[7]司法实践中法官对当事人的诚信判断和自由裁量被完全排除，成为纯粹的适法机器。此时即便有主观考察和利益衡量，也被牵强地认为是立法本意如此。当基尔希曼和耶林后来从法学外和法学内对概念法学作批判的时候[8]，已经无法适应具体的社会妥当性的概念法学也告没落。此后耶林转向目的法学，和法国撒莱和热尼等的科学法派和赫克的利益法学一起掀起了20世纪概念法学的自由法运动。耶林等人的学说迎合了当时工业革命的大发展和风起云涌的事故、污染和损害问题带来的要求打破严格规则主义的约束，承认法律漏洞并发挥建构在诚信原则基础上的法官能动性。而弗兰克批判后昂格尔的形式主义和客观主义开始兴起，伽达默尔指出“用法律解释的创造性来缓解主观主义与客观主义的关系”[9].以此为思想基础的归纳法法律思维使得司法经验主义得以引入，司法机关以诚信原则的主观评判和客观考量要素为依据开始分享立法权，契约自由因此注入了司法干预，从而适应了民事实体法律关系和诉讼程序上的秩序变革要求，并使得这种法理念和司法原则在近代法秩序上的烙印和影响延续了数千年之久。
（二）从权利本位理论的变迁看民法功能的取向嬗变
在罗马法早期，私有权是绝对的，虽然诺成契约的产生标志着罗马契约自由思想的形成，但在家庭本位下的契约自由带有明显的身份权烙印，使得即便到梅因提出“从身份到契约”，这里的契约仍带有很强烈的特权和等级色彩，事实上并非商品经济社会的普遍契约，因而这个时期的契约自由仅为近代民法意义上契约自由的嚆矢和缘起。罗马裁判官的“告知”与“衡平”在此时期起了融合市民法与万民法的重要作用，同时恶意抗辩权在某种程度上成为诚信原则用于司法的早期渊源。
伴随12世纪罗马法的复兴，近代西方个人主义法律观得以兴起，格老秀斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭等人提出法律应当承认和保障人的价值是至高无上的，个人本位肇始兴起。第三次社会大分工更使得经济活动更加频繁和日常化，由此市场主体产生了确认财产权利归属和自定交易规则的强烈需求，这些因素使得个人本位的权利观念和契约绝对自由的民法原则深深扎根于近代市民社会达几百年之久，“似乎成为16至19世纪占支配地位的社会秩序的最终理想形式”[10] ，与此同时诚信对市场主体基本上是道德约束，并且也只是作为一种司法上的简单适用和参考标准。在普通法系国家，自由主义思潮带给民法的影响就是注重法律程序而不注重其实质后果的法律形式主义化。自由主义的合同法精神认为法院的功能不在于干涉私人之间的自由契约行为，即便该契约从主观上讲是不诚信、恶意的意思一致，而仅局限于确定形成和履行契约的合理程序，并确保当事人的行为符合法定程序规则。
（三） 从经济人假设看民事主体价值追求的博弈
现代经济学的鼻祖亚当斯密在《国富论》中阐明“看不见的手”的神奇作用时指出，市场经济主体的参与者从事经济活动的出发点是自利的，但只要竞争是充分的，竞争的后果必然也导致他利和市场利益最大化。经济学把人假定为理性人，其精于计算并由自身经济利益所驱使。而民法学则把人假定为善良管理人，勤勉善良、合乎理性与道德。虽然两种假定有所区别，但强调理性是共同的，允许追求正当利益是一致的。各国民法首肯契约自由的同时，“都贯彻了经济人假说，允许当事人最大化地追求自己的利益” [12].反映到近代经济生活中，多数国家都采取了自由放任的市场经济的理论依据和经济学基础，强调自由放任和私有权的自我设定，排除政府管制和公权侵入。在这里契约自由是第一位的，即使市场交易中双方信息不对等和明显的不道德行为，只要不触犯强行法，就不受国家公权干涉和强制。市民社会的私权自由使得民事主体脱离了国家和等级特权的制约，在很大程度上激励和刺激了经济快速增长和国民财富的积累。
但是在现实生活中，完美的市场条件基本上是不存在的，原因在于人的理性是有限的，信息是不对称的，市场也是不完全的。 [13]特别是市场经济发展到今天，信息化网络化和交易技术高度发达的社会环境里，各种经济诱惑和市场陷阱使得经济人不可避免地采取不正当的脱法手段来追求更大的利益。这使得相对方往往不是穷尽自己资源去诚信地经营企业和运作市场而是精于算计和反算计，如此反复使得交易安全日益匮乏和市场秩序不断恶化。这种情况意味着交易主体不可避免地面临着市场道德风险，同时由于现代社会交易方式的便捷化和简单化而又带来更大限度的交易自由，市场主体不可避免的产生了对安全的价值诉求。
道格拉斯？G？拜尔等认为“个体的偏好将影响该个体在阶段博弈中取得的利益，而且个体可以不断地有意改变自己的偏好。” [14]此时市场主体产生了确保交易安全的需求而将交易自由搁置次位，此时“保护生命财产和契约安全构成了有序化的最为重要的任务”。[15]斯密在论述道德风险和资源配置的帕累托效率之间的关系时也指出市场经济是一个要讲道德的经济，当这种道德不能被有效遵守和服从的条件下，就要求有一种以建立秩序为目的制度介入。这种秩序有两个要点，一是指导市场主体自觉遵循商业道德并以商业信誉相互约束，二是在一方遭遇道德风险并遭受损害时能惩治相对方且受损方能得到救济。诚信原则作为两点要求的统一，使得公认的商业道德法律化。契约自由和利益最大化与市场秩序及交易安全被迫进行博弈，两者较量的结果是引入诚信原则，道德调节和法律调节共同规制，作为商业道德和裁判原则的统一，藉以维持商品交易安全和公平的市场秩序。
（四）从法律漏洞弥补看现实司法理念的碰撞
虽然契约自由的意义在于保障当事人的正当利益不受他人和国家侵犯，但在法律漏洞需要弥补时，司法机关有必要依据诚信原则承担起利益考量的任务。诚信原则作为授予法官自由裁量的法律原则，虽然从内容上看，是社会生活和国家公意对人们信义诚实不欺诈的道德要求和法律义务，但从其形式看，“它的规范意义上极为模糊，法律意义上无确定地内涵和外延” [18]，这必然和只能使得司法者在适用法律时行使自由裁量权，解释法律和衡平利益以追求具体案件处理中的实质正义和秩序安全，以实现社会和谐稳定发展之目的。所以对于伴随严格准则主义转变到准则主义与自由裁量并举而出现的诚信原则，“不能从其字面理解其含义，它应被理解为一项由司法者所享有的法律适用授权规范” [19]，一种为法律价值进行伸张而计的秩序的需求。
以上我们谈论了契约自由的学理基础的转换和诚信原则的历史演进，其关键在于法秩序和意思主义的矛盾和统一。有学者认为契约自由应包括两方面的内容：从消极的意义上说，它要求契约的成立、内容以及形式不受干涉，特别是来自国家方面的干涉；而从消极的意义上说，契约的法律效力最终是由国家保证的。[20]这即是说意思主义是构建秩序的一种方式，但意思主义需要法秩序的协调和规制。随着社会经济发展和思想意识的进步，保护契约自由与维持社会秩序日益成为个人与社会、市民与国家、私权与公权之间的不断冲突和不断协调的过程，诚信原则的实质则是在其中充当一个据以评判和衡平的尺度和基准，来适应契约自由的学理基础转变后意思主义对市场秩序跟进和利益公平配置的逻辑推动和客观需求。没有秩序的自由是无政府的自由，没有自由的秩序是专制和擅断的产物，正如庞德所说，“秩序的标志就是在人的”合作本能“和”利己本能“之间建立并保持均衡的状态” [21].
三 利益衡平与道德进化-以正义诠释为内容的价值分析
不同社会主体利益矛盾和冲突使得国家公权和正义法则不断向市民社会渗透和浸入，而“正是在多元利益的冲突、互动和整合过程中，法律的至上性和普遍性才得到逐步确认”[22]，同时三权分立下的司法更全面广泛地进入立法领域以实现实质正义。市场经济高度发达的今天，道德因素越来越多地进入法律，特别是那些公认的商业道德进入法律规则成为一种必然，道德丰富了法的内涵和精神，又使得道德具有了某种程度上的法律约束力和强制性。道德与法地不断渗透和融合使得正义的形态经历了从道德正义到法律正义的过渡历程。
（一）社会正义的实现方式与利益衡平
“公平，在客观上看来，并不严格地构成慈善的道德责任要求或对他人提出慈善的要求；但是，谁以公平的理由坚持要获得任何东西，就等于提出了他的权利。” [23]在处理民事主体利益纷争的时候，并没有一个可以据以裁判的规则和依据，诚信原则承担了这一重任。我国通说将诚信原则理解为三方利益平衡：民事活动当事人双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡。在当事人利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己义务的注意对待他人事务，不得损人利己，保证法律关系的当事人都得到自己应得的利益。当发生特殊情况使当事人的利益失去平衡时，应进行利益调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的经济秩序。在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益，必须在权利的法定范围内以符合其社会经济目的的方式行使它们。[24]
受日本学者的影响，我国法学界也开始对讨论利益衡平（量）论。利益衡量论是在与概念法学相对立的情形下出现并发展的，其价值所在在于“归结为定分止争的妥当的基准”。[25]基于庞德把利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，有学者进一步拓展并认为权利由两个要素构成即权威和利益，利益则具体分为当事人具体利益、群体利益、制度利益、社会公共利益等，并指出当制度利益无缺陷时排除衡量，当制度利益有缺陷时在法律框架内进行衡平者，当制度利益违背社会公共利益时，要大胆抛弃。[26]利益的考量与取舍是正义构建和实现的一种方式，同时也是化解纠纷和民事司法的有效手段。诚信原则的目的即在于追求一种妥当性，这种妥当性的考虑是基于法官的主观正义和分配正义的理念，而这种一般正义和具体正义的统一的价值取向正如庞德所说，“意味着那样一种关系的调整和行为的安排，它能使……满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能给他以满足”。 [27]
就法律体系而言，诸多原则间可能彼此矛盾，同一法律层级和不同法律层级的原则可能会冲突和倾轧，当然首先是下位原则服从上位原则的统制和协调，但在同一位次特别是最高位次的原则发生矛盾时，那么这时原则间的衡平取舍则决定于具体的个别的原则在这个层级体系中价值和地位如何。对于具体的法律条文的使用，基于现实司法情况的多变性及诚信原则外延的不确定性，司法者在具体案件中可以依托它所包含的衡平精神，“根据正义、良知和睿智光辉补充法律的权能” [28]，来限制、补充、协调其他规范的使用从而追求具体和实质公平。社会正义在这里通过司法机关基于利益衡平的自由裁量得到实现，当事人的正当利益得到法律意义上的评判和承认，民事流转效率和社会基本尺度同时达到满足和最优。
（二）诚信伦理的现代诠释和道德进化
诚实信用是指民事主体对自己参与的经济活动的一种商业道德上的积极作为，从主客观方面对自己作出约束和承诺，即“客观上要求主体有好的行为和主观上要求主体具有毋害他人的内心意识” [29].现代伦理学将诚信伦理观念从品德层面上升为责任层面、从特殊领域调整上升为社会普遍规制、从观念意义上升为制度约束。[30]被提升了的诚信理念在市场经济的土壤里得以更进一步的具体化，“在实际操作层面，制度伦理就是伦理制度化，是指人们把一定社会的伦理原则要求提升，规定为制度” [31]，即诚信不仅是市场经济的灵魂和道德基石，还是市场主体的行为约束规则和交易秩序的制度佑护和保障。市场主体在交易过程中恪守信用，讲求信誉，在取得市场信息方面做到“三公”，认真履行先合同义务，不为欺诈，相互尊重，相互信任，从而获得和保守各自凭籍自身资质和能力应得的经济利益和市场份额。
从另一方面讲，基于亚里士多德的“性恶论”，市场主体从现实或假想受害者的角度出发，会自然而然的避害趋利、在经济活动中采取稳健、保守、审慎的经营原则，体现一种对契约自由的天然恐惧，这也是一种对市场道德风险的消极逃避。而作为市场宏观调控的工具和手段-法律规则，在确定游戏规则的同时不会将诚信原则排斥在法律之外而使商业道德游离。这也是一种基于交易安全的考虑，干涉契约自由而构建某一层次上的制度正义。“在一定意义和程度上，几乎所有两个当事人之间的法律交易，都是影响其他不确定的人，因为它修改了处置法律上保障的控制权的分配模式。” [32]市场主体正是基于这样的考虑，不得不把审慎作为经营原则（在金融业尤为如此），这无法适应高度发达的市场经济社会交易手段的日益增多和网络时代快捷方便的商事经营理念。
市场经济的客观发展和当前科技日益进步为现代社会确立了市场游戏规则，但制度往往落后于转瞬即逝的市场演进和变革，一些法律规则尚未进入或暂时未考虑到的领域和部门出现了，这时具体法规范无法约束它们从而使市场和社会正义无法体现，道德与法律的分野开始模糊，道德的社会性与法律的强制性开始出现妥协和对话，作为补充的正义评价标准就这样交给诚信原则了。诚信作为一种伦理上的自我约束和价值原则，在商品经济社会日显其重要的显形经济意义和隐性社会意义，从法治市民社会的角度讲，社会主体的行为操守和道德准则构建了公共福祉和社会正义实现的基础和平台，因为伦理道德上的意识精神实际上渗透到人们的思想观念和法律思维中来，并通过行为方式反映到人们对个体自由和社会正义的价值考量和利益约束。同时诚信原则的法理构建和制度设计也在这里深入推动和促进了诚信原则的演变趋势和进化过程，一个符合抽象正义的伦理学范畴和法学范畴的由此而产生和发展。
（三）交易成本项下的道德与合乎正义的利益配置
科斯为代表的新制度经济学，以交易成本为核心范畴，并认为如果存在现实的交易成本，有效率的结果就不可能在每个法律规则每种权利配置下发生（科斯定律第二律）。可以看到这里蕴含这样一层意思：“能使交易成本最小化的法律是最好的法律。” [33]根据制度经济学的逻辑也可以导出：失信行为的存在必定表明现有制度存在缺陷，从而使经济人发现选择机会主义的行为有利可图。市场失信的根本原因在于：不完善的市场下机会主义行为的收益大于成本。在既定的法律环境下，市场交换的风险在很大程度上归咎于环境风险（诸如信息不对称、垄断和政府管制等）和道德风险，道德风险在社会转型和法制改革的盘根错节与利益倾轧显得尤为突出：不讲信用、假冒伪劣横行、逃废债等。于是在这种情况下，“法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的法律术语而要求道德原则加以填充”。[34]道德一方面起着约束市场主体的作用，而另一方面又降低了交易风险和成本。
与此同时，一方主体因道德缺失获利的同时相对方必然受损，受损方有了若干受损经历后必然会在下一次交易中采取种种措施和方法来探求相对方的真实意思表示和相应背景，以确保获得可信赖的利益。相应地，交易成本就引发或大大增加了。而法律制度的设计目的是降低资源配置成本，而此之关键在于讲信用者（预期）收益要大于不讲信用者（预期
