内容提要：现行法上抵押权的实现中存在的各种问题少有人关注。本文就现行法中抵押权实现制度中存在的一些重要缺陷及完善问题做一初步探讨，以期对未来我国抵押权制度的完善有所裨益。
关键词：物权法 抵押权 完善
一、以诉讼的方式实现抵押权的高额成本问题
依据《担保法》第53条第1款的规定，当抵押权的条件满足之时，抵押权人可以选择与抵押人协议实现抵押权，或者在协议不成的情况下，通过向人民法院起诉的方式实现抵押权。这样的规定导致实践中抵押权的实现基本上都要以诉讼的方式进行，即属于诉讼事件。从《担保法》颁行近10年的实践来看，现行法的这一规定产生了以下几方面的严重问题。
（一）抵押权人实现权利的成本很高
（二）担保债权实现的时间被延长
因此，笔者建议，在我国《物权法》中应当明确规定抵押权人实现抵押权时无须通过诉讼的方式，抵押权人只要提出了抵押权登记簿的副本即可直接申请法院拍卖、变卖抵押财产，法院仅进行形式审查。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉。
二、抵押权实现方法中存在的问题
（一）强制对抵押物进行评估所引发的高额成本
在我国现行法中，为了避免国有资产流失，许多法规以及规章都要求在国有资产设定抵押权时，不仅在抵押权设立之前应当经过评估，[7] 而且在实现抵押权之时也要评估。[8] 依据《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估办法实施细则》、《国有资产评估管理若干问题的规定》等法律、法规的规定，国有资产评估的程序非常复杂，要依次经过申请立项、资产清查、评定估算、验证确认等多个环节，牵动着一个由企业、企业主管部门、国有资产管理部门和评估机构组成的网络，是一个比诉讼还复杂的程序。[9] 而且，此种评估必须由具有相应资质的评估机构进行评估。只有那些持有国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门颁发的国有资产评估资格证书的资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司，经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门认可的临时评估机构，才有权从事国有资产评估业务。即便是具有国有资产评估业务的机构也并非能够对一切类型的国有资产进行评估。“评估是一种特许业务，专利、商标、证券、不动产评估分别是专项评估，辨认合格的评估机构本身就足以成为一门专业知识。”这些评估机构在进行评估时都是按照被评估财产本身价值的一定比例收取费用。
上述各种复杂的评估程序产生的费用以及用于评估本身的费用不仅极大地增加了债权实现的成本，而且也增加了债务人额外的费用，对于当事人都是极为不利的。况且评估本身的可靠性以及对制止国有资产流失的有效性都是值得怀疑的，因此笔者建议，未来应当取消对抵押物的多次评估。
（二）法院必须委托拍卖而引发的大量费用及问题
从世界上许多国家或地区的法律来看，法院都享有直接拍卖执行标的物的权力。例如，在德国，不动产拍卖由执行法院实施；动产拍卖原则上由执行员实施，应债权人或债务人申请，执行法院也可以命令执行员以外的其他人实施拍卖，但受执行法院的监控，对执行法院负责。
但是，我国则明确规定，法院不得进行拍卖而必须委托专门的拍卖机构进行拍卖。我国之所以这样规定，主要有如下考虑：首先，《拍卖法》自1997年1月1日起生效后，有关拍卖的程序和效力等都由《拍卖法》调整，法院自行拍卖程序问题不易解决；其次，法院自行拍卖，往往易受利益驱动的影响，不利于廉政建设；第三，法院的主要精力应放在司法工作方面，不应直接参与拍卖交易过程。具体主持拍卖是一种商务活动甚至经营活动而不是司法活动，司法机关不具有商务经营权；第四，拍卖必须具备拍卖的专业知识，而这一点法院干部不易做到；第五，拍卖业已经很发达，可以适应法院强制拍卖的需要。[10]
有鉴于上述严重的问题，近年来我国理论界与实务界都有不少人士呼吁法院在强制拍卖中应当自行拍卖而无须委托拍卖。[11]对此，笔者表示赞同。
（三）欠缺对强制管理的适用
三、禁止流押契约的不合理性
就抵押权人实现抵押权成本的最小化角度而言，抵押人与抵押权人在订立抵押合同时作下列约定无疑是最佳选择：债务人届期不履行债务时，抵押权人有权直接取得抵押物的所有权。此种约定在民法中被称为“流押契约”、“抵押物代偿条款”、“流抵契约”或“直流抵押”。尽管流押契约能够最大限度地节约抵押权人实现抵押权的成本，但是，现行法对流押契约予以了严格的禁止。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。
《担保法》严禁流押契约的最主要的立法宗旨在于：保护债务人的利益，避免使债务人因一时的急迫而蒙受重大的不利。一般而言，债务人借债多在急迫困窘之时，债权人往往会利用这一机会，迫使债务人订立流质契约，以价值非常大的抵押物担保小额的债权，希望在债务人届期不能偿债时，获得该抵押物的所有权，以求非份的利益，这样一来债务人将遭受重大的损失，也严重违背了民法的公平、等价有偿的原则。因此，法律为了保护债务人的利益，必须对流质契约加以禁止。这种解释固然有一定道理，但是一来其并未真正揭示《担保法》本条的立法宗旨，二来也无法解释为何《担保法》禁止流押契约，却不禁止抵押物折价？难道仅仅是两者在时间上的差异就足以造成法律如此不同的取舍？笔者认为，《担保法》本条之所以禁止流押契约，最主要的目的就是为了防止国有资产流失。在我国国有经济占主导地位的情形下，市场经济活动的主体中国有企业也是占据相当大的比例，以国有资产抵押的情形极为普遍，而在流押契约中只要债务人不能清偿债务抵押物所有权就归属于债权人，对抵押物不需要进行任何评估。因此，如果允许流押契约也就意味着，一些人尤其是那些国企的领导人可以利用这种手段逃避国有资产管理部门对国有资产的监管，从而造成国有资产的大量流失。
综上所述，笔者认为，未来我国《物权法》可以考虑废止流押契约的禁止性规定，即便不全部废止也可以作出例外的规定，如允许抵押人与抵押权人均为自然人时其流押契约有效。[14]
注释
[3]王军、刘振宇：《论完善我国抵押权的实现方式——兼评〈担保法〉第53条》，载《经济师》2004 年第8期。
[4]王军、刘振宇：《论完善我国抵押权的实现方式——兼评〈担保法〉第53条》，载《经济师》2004 年第8期。
[5] 张龙文：《民法物权实务研究》，台湾汉林出版社1977年版，第145页。
[6] 《拍卖法》第28条第2款，《国有资产评估管理办法》第4条。
