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内容摘要：一般认为司法建议起源于20世纪50年代，是我国当代司法实践中的一种特有现象。本文通过对敦煌出土的唐代判文残卷的考察，指出司法建议在唐代就已经存在，并对相关问题做了详细讨论。
关键词：司法建议;敦煌;唐代
中图分类号：G256.1 文献标识码：A 文章编号：1000-4106(2014)01-0094-06
司法建议通常是指法院在审判过程中对案件所涉及的但又非法院有权直接裁判的问题，向有关单位提出解决问题的意见和建议。一般认为司法建议起源于20世纪50年代，是我国当代司法实践中的一种特有现象，体现了司法机关在司法权之外的职能①。但从敦煌藏经洞出土的唐代判文残卷来看，司法建议在唐代就已经存在。
一 P.2754《唐安西判集残卷》
中的唐代司法建议
《唐安西判集残卷》是汇录安西都护府官文书而成的唐代判集，现存六道判文，其中第一道比较特别，录文如下：
(前缺)
际深惧飞尘，而府县官■夜严。方全垒壁，前茅晨警;始静边隅，脱■于千里。身婴宪典，实所甘心;忽陷军人，将何塞责。尚恐官□处事，亦识科条;积习生常，仍怀怠慢。苟悦妻■禄之姿。远虑深谋，阙于谨慎;危烽要路，失不防闲。万一办□侵疆，引弓为寇，入境便当难免，失户即遣死刑。假令素质宽疏，见罪如何不避?勤心职事，臣下常途，岂待提嘶，然为克己。比闻烽夫差遣，是残疾、中男，远望必阙机宜，闻者即可心寒，所部何能不惧?略检本州兵士，尚有二百余人。分捉城隍，虽言要重;校量烽候，于事即轻。望抽壹佰余兵，兼助诸烽守备。实冀县官巡察，明示是非;令长务闲，亲加检校。必使在烽调度，无阙所须;觇候用心，随机驰报。若处分明了，众事克条，岁暮论功，自升上第;必暗指的，物务亏违，非直目下科绳，考日亦当贬降。遐方碛外，特异中州，守境临边，尤资谨慎。幸宜勖励，无挂刑书。并仰县令专知，不得更推丞、尉。
该判文虽残泐前半，但案件事实叙述明确：残疾、中男为烽夫。判文的结构也很清晰：“闻者即可心寒，所部何能不惧?”以上部分对案件事实进行分析评判，“略检本州兵士”以下部分提出处理意见。本判的行文结构与普通唐代判文并无二致，但对案件的处理方式却极为特殊：司法官既已得出派遣残疾、中男为烽夫这种行为极具危险性的结论，理应加以制止并给予处罚;但司法官只是在处理意见中提出了抽调一百兵士助守诸烽的弥补性措施，似有悖常情。
深识科条的司法官没有制止上述危险行为是有原因的：派遣残疾、中男为烽夫为唐代律令所允许。烽夫一职看似兵役，实为杂徭，而杂徭与兵役不同，“可征及中男、残疾”[1]，《唐令》“烽”条明确记载“取中男配烽子”[2]。可见针对派遣残疾、中男为烽夫的行为，司法官无法依律加以制止。但是，当守烽引发严重后果时，唐律则设有制裁条款，《唐律疏议·卫禁律》载：“诸烽候不警，令寇贼犯边，及应举烽燧而不举，应放多烽而放少烽，各徒三年……以故陷败户口、军人、城戍者，绞。”[3]故司法官在判文中加以警告，“入境便当难免，失户即遣死刑”。
对于合法的行为，司法官显然无法制裁。“望抽壹佰余兵，兼助诸烽守备。实冀县官巡察，明示是非;令长务闲，亲加检校”的处理意见其实并没有法律依据，已然超出依法裁量的司法权管辖范围，是司法官针对“积习生常”、“阙于谨慎”的工作缺点向当事县令提出的改进建议。这项建议的性质与当代司法建议几乎完全相同。当代司法建议最早最全面的规定出自1956年7月13日司法部《关于人民法院在审理案件中如发现单位在工作中存在缺点时不要用个别裁定应用建议书的批复》([56]司普字第853号)：“人民法院在审理案件中如发现有关的机关、团体在工作中存在缺点，给予犯罪分子以可乘之隙时，可以而且应该作出建议书，促其加以改进;必要时还应建议其上级机关帮助纠正。”可见当代司法建议是法院在面对合法不合理的状态时做出的改进建议：如果违法，只需依法制裁，无需“加以改进”;如果合理，当然也就不存在所谓“可乘之隙”。因此，本判的处理方式完全符合当代司法建议的规定，可以称其为唐代的司法建议。
二 P.3813V《文明判集残卷》
中的唐代司法建议
P.3813V《文明判集残卷》是一部拟判集{1}，现存判文十九道，其中长安县人史婆陀案的判文也运用了司法建议。兹先录文如下：
长安县人史婆陀家兴贩，资财巨富，身有勋官骁骑尉，其园池屋宇、衣服器玩、家僮侍妾比侯王。有亲弟颉利，久已别居，家贫壁立，兄亦不分给。有邻人康莫鼻，借衣不得，告言违法式事。五服既陈，用别尊卑之叙;九章攸显，爰建上下之仪。婆陀阛阓商人，旗亭贾竖，族望卑贱，门地寒微。侮慢朝章，纵斯奢僭。遂使金玉磊砢，无惭梁、霍之家;绮縠缤纷，有逾田、窦之室。梅梁桂栋，架迥浮空;绣桷雕楹，光霞烂目。歌姬舞女，纡罗袂以惊风;骑士游童，转金鞍而照日。公为侈丽，无惮彝章。此而不惩，法将安措?至如衣服违式，并合没官;屋宇过制，法令修改。奢[僭]之罪，律有明文。宜下长安，任彼科决。且亲弟贫匮，特异常伦。室惟三径，家无四壁。而天伦义重，同气情深。罕为落其一毛，无肯分其半菽。眷言于此，良深喟然。颉利纵已别居，犹是婆陀血属。法虽不合征给，深可哀矜。分兄犬马之资，济弟倒悬之命，人情共允，物议何伤。并下县知，任彼安恤。
这一道判文中包含两个案件：康莫鼻诉史婆陀违制案与史婆陀不接济亲弟颉利案。其中不接济亲弟颉利一案，司法官虽然给予贫穷的颉利极大的同情，但根据颉利“久已别居”的事实，依照唐律，确认作为兄长的史婆陀没有接济颉利的义务。换言之，史婆陀的不接济行为并不违法，不必对史婆陀加以制裁。司法官作出“分兄犬马之资，济弟倒悬之命”的处理意见，并无法律依据，只不过是司法官基于“天伦义重，同气情深”的善良风俗提出的一项建议。该建议的性质与上举P.2754《唐安西判集残卷》中的残疾、中男为烽夫案如出一辙：对于不接济行为，“法不合征给”;而“取中男配烽子”，则为《唐令》之明文。两案的涉案行为都合法但不合乎情理，如果放任其发生则可能造成寇贼犯边或破坏善良风俗等严重后果。司法官在不能动用司法权的情况下均采用了司法建议的方式来解决问题。 本判中康莫鼻诉史婆陀违制案与史婆陀不接济亲弟颉利案的处理方式截然不同，由此可以窥见司法建议与普通判文的差别。违制案是一篇法律逻辑清晰的判文：司法官首先确认史婆陀的身份为“阛阓商人，旗亭贾竖，族望卑贱，门地寒微”，续以大段的篇幅认定违制事实“侮慢朝章，纵斯奢僭……公为侈丽，无惮彝章”，然后依法处罚，“衣服违式，并合没官;屋宇过制，法令修改”。判文虽然没有具体给出相关的唐律条款，但据“奢[僭]之罪，律有明文”可知，该判决必有法律依据。是否根据律法进行处理构成本判中两个案件最大的不同，也是典型判文与司法建议的区别所在。
三 P.2942《河西巡抚使判集》
中的司法建议
P.2942《河西巡抚使判集》是一部唐代实判集，其中多道判文同样运用了司法建议的方式，最为典型的为“甘州地税勾征耆寿诉称纳不济”案(简称“地税勾征案”)：
甘州地税勾征耆寿诉称纳不济
彼州户人，颇闻辛苦。应缘张瓌稗政，遂令百姓艰勤。今既李牧抚临，亦冀苍生苏息。尚频申诉，何以而然。地子、勾征，俱非杂税。妄求蠲免，在法无文。马料兵粮，固须支给。仓储虚竭，何计供承?若望沙州相资，必恐不及时要。终须自活，岂可妄求。牒到，请使君审与耆寿商量，稳便处置。合放任放，须征任征。此间无物可支，彼处固须自给。终须设法，以叶(协)权宜。
判文先就耆寿要求蠲免地子、勾征的诉求依法给予驳斥，“地子、勾征，俱非杂税。妄求蠲免，在法无文”，然后作出“终须自活，岂可妄求”的明确判断。至此案件事实清楚，适用法律明确，司法官已然作出裁判，判文内容完整。“牒到”以下部分是司法官为了有效落实判决，稳妥解决问题，对执行者“使君”作出的指示。这种以预防纠纷及其他不良后果为目的，没有法律依据的执行建议，应当也属于司法建议。
不过此种司法建议与上文所揭残疾、中男为烽夫案及史婆陀不接济亲弟颉利案有所不同，主要区别在于是否存在实体内容即权利义务的分配。后两者的司法建议有实体内容：残疾、中男为烽夫案对当事县令设置了派遣一百兵士守烽的义务;史婆陀不接济亲弟颉利案对史婆陀设置了接济的义务，建议成为判文不可缺少的构成部分。而地税勾征案在“牒至”之前的部分已经确定了甘州地子、勾征的征纳义务，作为执行指示的司法建议并不含实体内容，司法建议只作为判文的补充性内容。
没有实体内容的执行指示式司法建议除地税勾征案之外，《河西巡抚使判集》中尚有数则：如“甘州兵健冬装肃州及瓜州并诉无物支给”案云“王使君通才，亦请处置。恤邻救难，不可全物无。请与筹量，早达前所”，“甘州送粮五千石又请称不足”案云“牒甘州，任自圆融取济”，皆其例。同一判集中大量涌现这一类司法建议，或与当时唐与吐蕃战争的历史背景有关。唐广德二年(764)吐蕃攻陷凉州，河西节度使东归无路，以敦煌为最后的大本营，从大历元年(766)到建中二年(781)在外无援军的状态下，固守甘、肃、瓜、沙四州十余年[4]。面对局势动荡、物质匮乏的特殊情况，司法官在依法据理裁判时必须考虑实际执行效果。上述几道判文都涉及最敏感的军需问题，如果处理不当，可能导致极其严重的后果。为稳定局面，维持秩序，司法官有必要对判文的执行效果特加关注，给予补充性的指示。
四 相关问题的讨论
唐代的司法建议虽然只零星地出现在敦煌藏经洞出土的判文残卷中，但这一特殊的法律现象值得深入探讨。
1. 只在适用授权性规则时才可能采用具有实体内容的司法建议
残疾、中男为烽夫案与史婆陀不接济亲弟颉利案的涉案行为都不违法但并不合乎情理，司法官试图将其纠正为既合法又合理的状态。那么此类案件所适用的法律规则应为授权性规则，这种规则给予权利主体一定的自由选择权。
对于权利主体来说，授权性规则不具有强制性[5]。残疾、中男为烽夫案中，《唐令》明文规定可以“取中男配烽子”，但同时也不排斥丁男甚至卫士充当烽夫，吐鲁番出土《唐显庆三年西州范欢进雇人上烽契》及《唐西州高昌县武城乡张玉塠雇人上烽契》可资证明[6]。承袭唐令的日本《养老令·军防令十七》载：“凡烽，各配烽子四人，若无丁处，通取次丁。”[7]尤为明证。同样，史婆陀不接济亲颉利弟案中，“法虽不合征给”，授予史婆陀不接济的权利，却也并未禁止其接济兄弟。授权性规则提供给权利主体一定的选择自由，为司法官在法律许可的状态下提出司法建议以调整不合理行为留下空间。同时也因为授权性规则给予权利主体可选择行为的权利，使得司法官无法依照法律来强制纠正其行为，只能使用司法建议这项工具。
与授权性规则相对应的是义务性规则，这种规则直接要求权利主体作为或不作为，通常具有强制性。一旦案件涉及的义务性规则与情理不相符，必然产生不可调和的冲突，司法官只能在依法裁判与违法裁判间作出选择，那么司法官作出的只能是司法裁判而非司法建议。
由于情理与义务性规则相冲突，从而导致违法裁判的典型案例可参见P.3813V《文明判集残卷》中的“宋里仁兄弟迁籍从母”案。“宋里仁兄弟三人，随日乱离，各在一所”，而“母姜元贯扬州不改”，宋里仁兄弟申请迁籍以养亲。但碍于军人身份，依法不能迁籍。司法官最终以“法意本欲防奸，非为绝其孝道”为由，违背法律规定作出迁籍养亲的判决{1}。本案中司法官无法作出既符合养亲大义又不违背律法的裁判，因为横亘在服役与养亲之间有军人不得迁籍的义务性规则，使司法官没有选择的余地。而残疾、中男为烽夫案的司法官却因为“取中男配烽子”为授权性规则，无论派遣中男、残疾还是丁男为烽夫都不违法，所以能够建议县令“抽壹佰余兵，兼助诸烽守备”。授权性规则给予的选择自由正是司法建议赖以存在的前提条件。
至于依法裁判却有悖情理的典型案例则可参见P.2979《唐开元廿四年岐州郿县县尉牒判集》中的“许资助防丁第廿八”案。案中防丁的衣资按旧例当由亲邻资助，民间则以“频遭凶年，人不堪命”为由停止资助，防丁因此提出继续资助的诉求。同样是希望当事人作出资助行为，本案的司法官能强制要求民众给予资助，“辄违此约，或有严科”{2};而史婆陀不接济亲弟颉利案则不能强制要求史婆陀接济亲弟，只能提出司法建议。原因在于本案中亲邻资助防丁衣资的旧例为义务性规则，民众有资助的义务，而史婆陀却拥有授权性规则给予的不接济权利。两相比较，可见授权性规则的存在是司法官运用司法建议的必要条件。 2. 唐代司法建议在传世文献中十分罕见
唐代的判文有实判与拟判之分。实判是具有法律效力的判文;拟判则是没有法律效力的虚拟判文，大多为没有司法权的文士就一定的事实以判词的形式阐述自己的观点，类似于现今法学教学与司法考试中的案例分析。传世文献中的唐判基本上都是拟判，如张鷟的《龙筋凤髓判》、白居易的《甲乙判》，均为应试习作，即为应试准备的拟判;《文苑英华》所收的判文则绝大多数是科场拟判。
拟判中一般不会出现不具备实体内容的司法建议，因为这类司法建议往往是具体的执行指示，而作为虚拟判文的拟判并没有法律效力，当然也不会存在实际执行的环节。
而具有实体内容的司法建议虽有可能出现在拟判中，史婆陀不接济亲弟颉利案即其例，但数量极为稀少。这是因为此类司法建议要求所涉及的法律规则必须为授权性规则，恰与以义务性规则占较大比重的我国古代律法事实不相符;而且具有实体内容的司法建议只可能出现在情理与授权性规则相冲突的案件中，这类案件在唐代已属于疑难案例，拟判中出现的几率更是少之又少，如《文苑英华》所收540道科场判题中，只有《对舍嫡孙立庶子判》等少量判文才出现情理与法律相冲突的情况[8]。因此，传世判文中几乎看不到司法建议自属情理之中。所幸敦煌藏经洞保存的唐代判文大部分是实判，完整地记录了当时司法官处理案件的具体措施，不仅有为落实判文作出的执行指示，也有面对疑难案件提出的意见建议。这些材料的出土使我们得以窥见唐代司法建议之一斑。
3. 古今司法建议之异同
敦煌判文残卷所见唐代司法建议虽与现代司法建议性质相同，当然也存在一定的差异。
首先，形式不同。现代司法建议有固定的专有的形式——司法建议书。司法建议书由法院制作，发往相关单位或部门。而唐代的司法建议依附于判文本身，二者密不可分。究其原因，大概在于当时没有严格的司法独立的观念。司法独立性原则源自西方，要求法院依法审理案件，不受其他政治机构和社会团体的干涉。换言之，法院在没有法律依据之处就不能行使司法权，对于超越司法权管辖范围的问题，法院基本无能为力。然而考虑到司法应当具有社会功能，司法机关除了依法裁判诉讼案件之外，也需要维护公共秩序，参与建设和谐社会，法官在审判中也可以提出司法建议，但这种司法建议权与司法权完全不同。唐代虽然也有必须严格按照律法断案的规定，《唐律疏议·断狱律》载：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”[3]561不过这项规定只适用于刑事案件，处理其他不涉及断罪的民事、行政案件如史婆陀不接济亲弟颉利案及残疾、中男为烽夫案等，并没有如此严格的要求。在唐代，凡是有司法官处理意见的文书都被称为判文，没有法律依据的司法建议显然也不必与判文相分离而独立存在。
其次，效力不同。效力即约束力。现代的司法建议并不具备强制性，本身只是没有法律效力的指导性建议。由于现代司法与行政相分离，司法建议也不具有行政上的效力。这从客观上导致当代司法建议反馈率低，往往不能有效落实{1}。而唐代的司法建议无论有无实体内容，虽然都因没有法律依据而不具备法律效力，但由于我国古代司法与行政不分，唐代地方司法机关由行政机关兼理，司法建议多为上级官员对下级官员作出，两者之间存在下级服从上级的行政关系，那么这类司法建议应当具有一定的行政上的效力。就效力而言，唐代司法建议应强于现代司法建议。
另一方面，唐代判文中的司法建议与现代司法建议除性质相同之外，还有其他相同之处。
首先，提出司法建议的主体相同，都是审判机构。唐代司法建议依附于判文之中，提出司法建议者是判案的司法官。对于现代司法建议，虽然学界曾对提出司法建议的主体有过争论，但现在基本认同“司法建议权是审判权的延伸，是人民法院办理具体案件的继续，它只能由人民法院行使，其他机关不能行使”的观点[9]。
其次，提出司法建议的原因相同。唐代司法官同时身为地方行政长官，在审理案件之外还有“清肃邦畿，考覈官吏，宣布德化，抚和齐人，劝课农桑，敦谕五教”[10]的职责。司法官一方面需要维护唐律的权威，同时尚需安抚民心，教化民众，所作判文不仅应依法判断，也要满足民众对正义与合理的期待，司法建议不失为一种上佳的选择。
现代司法建议权设置的出发点是法院的社会责任，也是基于保护民众的法律感情：“虽然从法律理性的角度来看，民众的正义要求是一种不甚合理的要求，但法律确实无法摆脱民众的制约而独立存在，这种制约来自于民众法律知识水平的现状，来自于特有的中国法律文化……诚然，法官的主要职责就是公正地裁判案件……但是裁判案件并非法院和法官的唯一职责……由于我国特殊的民情和法律文化的影响，社会民众对法院的期待远远高于法律的规定。”[11]民众对于情理与公正期望作为传统已经成为不容忽视的法律文化，自唐至今一脉相承。现代法院仍需在合法性与合理性之间寻找平衡，用以满足民众的期待。现代司法建议产生的原因与唐代基本相同。
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