案例是法律在审判实践中的具体应用。法官在适用法律处理具体案件时往往会以制定法为基础详化标准，或者形成更为明确的执法规则，正是这一现象有助于立法完善，多年来，我国法学学者对中国能否实行判例制度、如何发挥先例判决的作用以及如何建立符合我国国情的案例指导制度等重大问题，都投以极大的关注，相关理论成果亦很丰富。司法实务界对这一活动方式更是重视，最高人民法院和最高人民检察院在发布相关案例指导审判工作方面已经作了大量工作①，一些地方法院为实现司法公正，应法律统一实施的迫切需要，也开始在一定范围着手这方面的探索。②以上探讨和做法名称各异，本文为了讨论问题方便，采用实践中比较常用的做法，将各级法院发布的指导法官审判活动的案例统一称为“典型案例”，其中指导刑事审判活动的案例称为“刑事典型案例”。本文从以下三个方面论述加强形式典型案例指南作用的根据。
一、政策与法律依据
首先，加强刑事典型案例的作用已具政策依据。
其次，加强刑事典型案例的作用具有法理基础。
第一，同案同判是坚持罪、责、刑相适应原则和刑法面前人人平等原则的必然选择。前文已对我国审判实践中相同或类似情节的刑事案件量刑出现的偏差已有列举。客观上看，同案不同判现象在不同地区的法院、同一地区的不同法院甚至同一法院都有存在，这一现象不仅在横向上存在，纵向上也有不同程度的存在。关于同案同判也有很多争议。有一种观点认为“同案同判是在追求一个司法神话”。③其有两个理由：一个理由是认为同案根本不存在;第二个理由是只要我们承认法官有解释权就不可能出现同样的判决，也就是说法官自由裁量权存在的情况下要做到同案同判是不可能的。其中第一个理由是从绝对意义上理解同案的，法律意义上的同案是指案情相类似，而不是指案情完全意义上的相同，完全意义上的相同的确是不可能的。而且如果否认同案的存在，我们就得从根本上否定英美法系判例法存在的根据和理由，但恰恰判例法存续的历史证明了同案是存在的;何况这些年我国一些地方法院实行的各种名目的案例指导制度的直接导因也是为了有效且合理约束自身裁量权，制止频繁出现的同案不同判的现象。第二个理由中所谓的法官的解释权就是指法官对法律的理解和适用。诚然，不同的法官会对法律有不同的理解和适用，但是法制统一原则要求法官对法律应有一个基本一致的理解。本文赞同“不同的法官会对法律有不同的理解和适用”的说法，法官解释权的存在以及个案的特殊性确实使得绝对意义上的“同案同判”可能是一种理想状态，但是相似案件得到相对一致的处理却是应该追求并努力做到的，因为法律规则本身具有普遍约束力。正是在这种法律追求的基础上我们探讨加强刑事典型案例的作用，对法官适用法律予以指导，以期对同案同判的实现有一定的促进作用。
第二，加强刑事案例的指导作用，符合人的认识规律，能够最大限度的利用司法资源。侦检部门、律师与审判法官是最先接触刑事案件的法律人，其他法律人通过刑事诉讼活动中的对抗、质证和辨析，帮助法官生产出具体的判决结果。因而一个具体刑事案件的审判结论不仅凝结着法官个人的智慧、学识、经验，也是法律人合作的成果。同理，他们也是最早接触疑难案例的法律人，其中审判法院及法官总是在辨别各种不同意见的基础上不断寻求这些问题的答案，在这些案例结论中法官群体尤其付出了更多的心血与艰辛， 但如果一个结论精当的判决生效后就被束之高阁，法官群体的活动必将始终停留于一种低水平的重复论证的状态，一些原本已经不再疑难的案件因地域、信息管道不畅而不断引发争议。加强刑事典型案例的指导作用，既体现了对法官劳动成果的肯定和尊重，也是对司法资源的有限性的清醒认识，从一定意义上讲，刑事典型案例是无数司法知识串联形成的增长点。
二、哲学基础――对经验尊重
美国霍姆斯大法官指出：“法律的生命不是逻辑而是经验”。在过去相当一段时间，大陆法系学者崇尚理性的成文法，认为人们通过理性的力量就能发现一个理想的法律体系，因此他们力图系统地规划出各种各样的自然法则和原则，并将他们纳入一部法典之中。通过理性认识，一些概念与范畴被抽象出来作为定罪或量刑标准的要素，比如手段、结果、故意、过失、预备、中止等等，可以明确写入刑法规范之中。但这些范畴、定义用于对应具体事实时，案情却以其个案性时时让法官感觉标准变得不象他们在看到法条时那么确定，这不仅需要法官具有相应的逻辑思维能力，更需要法官在对接抽象规范与个案事实的过程中积累专业经验。 人类文化和行为学的研究成果表明，各民族和种族都有尊重甚至迷恋本民族传统的倾向。因此特定社会中的集团或个人在处理问题时往往参照前人的理解和解决办法，是自然而然的。同时，各民族都有尊重和崇拜权威的做法，也是司空见惯的。这两种倾向在法律上，则表现为司法者在处理案件时参照先前的司法判决，下级法院往往遵循上级法院的判决。④法官在法律适用过程中，总免不了要在已有经验基础上经过权衡而决断。这些经验既包括本法院其他法官的经验，也包括其他法院法官的经验，还包括法官自己的经验。法官参照经验这一行为是自发的，但是客观存在的。加强刑事典型案例的指导作用体现的即是对法官在法律适用过程中参照经验的尊重，而且期望通过刑事典型案例对法官参照经验这种潜在的行为予以指导。
三、实践形式――法官个案解释的客观存在
在人类社会尤其是现代社会的法律实践中作为一种具有普适性的理解，法律解释一般是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动，也即具体法律解释，或称之为法官适用解释（法官个案解释）⑤，本文将之称为法官个案解释。我国存不存在法官的个案解释，其实很容易回答，有法律适用必然伴随着法律解释。在欧美国家“立法定性，司法定量”模式下，司法解释的主要形式是法官对个案的解释，因而这一模式的基本设计思想是积极利用刑事法官的经验知识去实现刑法价值。我国大陆地区的刑法机制是建立在“刑法定性又定量”的基础之上，长期以来已经形成刑法规范（包括立法及司法解释）至上的传统和世界观，理论上忽视甚至排斥法官对个案的解释。但在司法实践中，法官解释，无论人们是否认可，都无时不有，无处不在。一般而言，从个案的角度考察，任何具体案件都存在着法官对所适用法律的不同程度的解释，也只有通过法官对法律的解释才能实现法院的审判职能。在这个意义上看，“法律解释的实质是法官活化法律，司法职业的实质是法官塑造人类的正义生活。法律的生命开始于法官对法律的解释。”⑥
刑事司法过程中，法官将具体的刑事法律规范适用到具体的个案当中，使法律文本规范与特定的案件事实结合起来，通过案件事实这一媒介使抽象的法律文本规范演化为具体的行为规则，进而形成对案件的裁决，使法律文本与判决之间建立起一种内部逻辑一致的因果联系。法官对个案的解释在客观上是实际存在和现实发生的，法官对法律的阐释几乎渗透到每个具体案件之中，不同法官对于法律以及相同司法解释的理解和表达可能有差异甚至会体现在判决之中。不含有对法律进行个案解释的决定或判决几乎是不存在的。只要还需要由法官作出判断来解决刑事案件，法官的个案解释就会存在。⑦因此，之所以要加强刑事典型案例对法官审判活动的指导作用，是因为法官个案解释是一种客观存在，个案解释具有普遍性。反过来，正是因为法官个案解释是一客观存在，加强刑事典型案例的作用才有了实践形式的基础。
[注释]
①1985年以前最高人民法院通过内部文件下发案例的形式，指导全国法院的的审判工作。1985年以后通过在《公报》、《人民法院报》等刊物上发布案例指导全国法院的审判工作。
②如河南省郑州市中级人民法院、天津市高级人民法院、河南省郑州市中级人民法院、四川省成都市中级人民法院、江苏省高级人民法院、四川省高级人民法院、湖南省长沙市中级人民法院均通过发布案例的方式指导、规范法官的审判活动。
③参见刘作翔：“我国为什么要实行案例指导制度”（代序言），徐景和：《中国判例制度研究》，北京：中国检察出版社，2006年版，第3页。
⑦张明：“刑法司法解释体制论”，山东大学法律硕士论文，2005年4月，第30页。
