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重读奥斯丁的《法理学的范围》法学理论论文(1)

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重读奥斯丁的《法理学的范围》法学理论论文(1)
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就分析法学(analytical jurisprudence)而言,奥斯丁的理论具有十分重要的地位。他的理论,概括地说,基本体现在《法理学的范围》之中。

这一文本,是纲领性的旗帜性的文献。因为,正是这一文本的出现,导致了影响深远的分析法学的浮出。

〔1〕即使是在今日,我们也依然需要重新关注、阅读、解释和回应这一文本所提出的观念和问题。〔2〕 一 19世纪,是实证主义(positivism)发展的重要阶段。

实证主义的基本思想,在于观察、解释、分析和廓清外在的“实际存在”。在法学中,“较为自然地”观察“一个法律的存在”以及“关于法律的学科的存在”,并且,从中去建立“客观的”学术叙事。

在19世纪中叶以及下半叶,逐渐成为法学实证主义(legal positivism)的一个基本观念。〔3〕在这样的历史语境中,奥斯丁为自己确立了一项任务——阐明“有关实际存在的由人制定的法(positive law)的科学”的范围,而且,经过这样的努力,奥斯丁希望在法学实证主义的思潮中,开启分析法学的学术风格。

〔4〕 作为观察对象的“法律”的呈现,以及相应的“法”一词的使用,有着悠久的历史发展谱系。虽然各类语言对“法”一词(只是我们现在言称“法”罢了)所表示的对象具有不同的称谓,但是,人们相信,这一对象是有自己的固定内在要素的。

于是,伴随本质主义的信念,同时,基于自己的“相信”,“法”一词的使用者们从不同的角度,在论述法律现象的时候都在陈说“法”的性质(nature),以及意义(meaning)。这是他(她)们的定性工作。

显然,当深入追踪这些历史发展谱系的内容的时候,在某种意义上,人们似乎只好面对异质众说的多元局面。但是,奥斯丁设想,作为一门科学(science)的学科,尤其是严肃的“政治社会治理科学”的学科,如果容忍“语词的诸侯割据”,那么,这本身就是不能容忍的。

因此,清理的任务,必须列入议事日程。为使体现法学实证主义的分析法学稳健推进,必须实现“语词的帝国统一”。

〔5〕 被称作“法”的对象,究竟具有怎样的基本特质?这是前现代以及现代法学学科的主要问题。法学学科的起点,在前现代以及“现代性”的学者看来,是一个不能回避的思考对象。

在法学的语境中,起点就是阐述“法”的特征,起点就是确定“法”的概念。说明了基本对象的特征和概念,阐述法律科学的范围的任务,其完成便是指日可待的。

奥斯丁提醒我们注意,准确意义的“法”,是一种“命令”(command),〔6〕而且是一种普遍(general)性质的“命令”。〔7〕“命令”,是一类“要求”(wish),是一类愿望(desire),〔8〕其中包含了“义务”和“制裁”这两项基本的要素。

〔9〕从另外的角度来看,“命令”、“义务”和“制裁”,是一个问题的三个方面。〔10〕就法律而言,知道了“命令”,也就知道了“义务”,也就知道了“制裁”,反之亦然。

〔11〕当然,“命令”的出现,其前提是存在着一个制定者,而且存在着一个“接受者”。〔12〕在奥斯丁的设想中,这里的制定者基本上是政治意义上的优势者(superior),〔13〕这里的“接受者”是政治意义上的劣势者(inferior)。

〔14〕因为实际力量的对比差异,“接受者”将不得不接受制定者的“制定”。这就是法律上的“强制”(might or enforcement)。

〔15〕正是在这个意义上,人们只能认为,表征了“义务制裁”的“强制”,是法律制度乃至法学学科的关键词。 我们可以理解,知道了学科的关键词,阐述学科的范围应该是件容易的工作。

但是,问题的另一方面,要求我们解决另外的一个困惑:为什么存在着其他种类的“法”一词的使用,这些使用,有时没有国家优势者意义的“强制”的含义,而又毫不客气地出现在法学的学科之中,比如“自然法”(natural law)、“万民法”(jus gentium)、“国际法”的使用,等等?为什么这些词语不能成为关键词? 面对复杂多样的“法”一词的使用,奥斯丁认为,正是基于我们考察的对象的某些类似(resemblance),正是基于语词的类比式修辞活动(analogy),人们从而设想了一种原来不属正宗“法律家族”的对象是一名“法律家族”的成员。〔16〕事实上,如果仔细剥离“类似”的谱系,以及类比式修辞活动的谱系,并且,将其中的隐秘予以揭发,那么,真正的“法”与并非准确意义的“法”,其间的界线也就自然凸现了,人们的“误读”,也就会自动消失了。

〔17〕于是,我们当然可以认为,因“类似”而产生的联想,以及类比修辞的使用,其轻度病症就是某种意义的语词误用,其严重疾患就是没有意义的语词比喻(metaphor)。它们是法理学内容混乱不堪的根源。

〔18〕这样,说明法理学范围的任务,从侧面来说,便是清理这门学科中语言修辞活动滋养的“病灶”。〔19〕在奥斯丁的《法理学的范围》这一文本中,从这个角度来说,我们便发现了“并非准确意义的”(improper)法的清单:自然法、万民法、国际法、礼仪法、尊严法、仅仅具有解释作用的法、没有规定责任的法、宪法……针对清单中的对象,奥斯丁使用的动词是“打扫”、“剔除”。

奥斯丁的学术策略,是在阐述法学修辞活动的语言问题的同时,提出真正意义的“法”定义,并且,以此作为基础,说明法理学的范围,使这门学科成为纯粹的具有分析品格的“实证科学”(孔德用语)。〔20〕仿佛,这门学科从未成为过一门合格的学科。

“法”一词的使用的多样,其本身已经说明使用者的观念的多样。因此,我们可以发现,奥斯丁在《法理学的范围》这一文本中严厉批判了与己对立的观念。

只要是具有“他者特征”的叙事,在奥斯丁看来,就是必须实施征讨的叙事。奥斯丁批判了布莱克斯通的思想、〔21〕格劳修斯的思想,〔22〕甚至批判了霍布斯的思想,〔23〕以及边沁的思想。

〔24〕这意味着,在奥斯丁的意识深处,只要与自己观念相异的观念,即使是微乎其微的相异,都应当是给予摧毁的观念,否则,人们无法彻底地将法学尤其是法理学,从抽象苍白的迷雾中解放出来。这是法学意识形态的“霸权”行动(这里不含贬义)。

二 休谟提出了一个命题:应该区分事实判断和价值判断。〔25〕在法学的语境中,这样一个命题,经由奥斯丁(当然包括边沁)的发挥,转变为了这样一种陈述:应该区别“实际存在的法”和“应当存在的法”。

〔26〕奥斯丁相信,“法”一词的误用,在另外的方面来看,就是将这种观念的“在场”转变为了“缺席”。如果我们记住了“实际存在的法”和“应当存在的法”的区别,那么,我们就会实证地、客观地、中立地观察社会中的法律现象,就会知道法律科学的特质,以及其与伦理科学之间的分界,“法理学的范围”这一问题,从而部分地迎刃而解。

〔27〕 “应当存在的法”的提出,是一种“标准”的提示。换言之,提出“应当如何”,是在表达一桩事务应该符合一个“标准”的意思。

〔28〕如果我们认为“标准”是不应存在的,那么,我们是在蔑视“标准”,我们是在赞颂“真实存在”,即使“真实存在”本身是为我们所厌恶的,而且,经由这里,我们的思想观念,就会出现严重的“立场”问题。奥斯丁发现了这里的“立场”难题。

他清晰地意识到,从一个角度看去,划分“实际如何”与“应当如何”,在逻辑上可能(并不是必然)导致保守消极的政治立场,从而导致法律改革的困难。为了解决难题,奥斯丁认为,我们应该树立“标准”,但是这一标准却应该是功利的原则,亦即实实在在的善乐(happiness or good),而不是所谓的、肤浅的、抽象的、晦涩的、最易引发语词战争的“权利”、“公平”、“正义”之类的伦理标签,或者粉饰。

依据功利的原则,我们可以而且应该进行法律的改革。功利原则,可以诊断社会的疾病,同时,可以诊断我们对社会进行观察而产生的思考疾病。

〔29〕在这里,人们当然可以认为,奥斯丁的解决方式,在理论上,并不是顺畅的,并不是天衣无缝的,它也不可能是顺畅天衣无缝的。像他所反对的他者一样,他也依然是在提示“应当如何”?ㄒ嗉唇蜃魑曜迹H欢颐怯Ω每闯觯映J兜母惺芊矫胬此担滤苟〉墓勰罨蛐硎浅闪⒌摹R蛭诮彩龇墒抵ぶ饕宓墓适拢谒得髯魑抵た蒲У姆ㄑВ绾尾拍茉滴鹊保窃谒得鳎挥性诜ㄑУ男鹗鲁【爸星宄哂形蟮甲饔玫乃健坝Φ贝嬖诘姆ā保煽蒲У拇嬖诓拍苁怯懈摹6遥瓜蛭颐翘岢隽苏庋挠辛Ψ次剩何裁粗挥蟹芍獾亩鳎拍艹晌肮秸濉钡谋曜迹杀旧聿荒艹晌课裁粗挥辛硗獾乃撸拍艹晌伤ψ裱谋曜迹拍艹晌胺墒欠窆秸濉钡谋曜迹扇床荒艹晌咚ψ裱谋曜迹晌八呤欠窆秸濉钡谋曜迹斯脑颍俊?0〕这是对“法学应然话语(discourse)”的要害的严厉瓦解(即使我认为这同样是对“功利标准理论”的严厉瓦解)。

所以,恰恰是在这个意义上,我们必须意识到,进入政治伦理的叙事战场不是奥斯丁建构法理学的目的。他的希望,在于使“法”一词的使用没有杂质,清晰纯净。

在法理学的范围中剔除“应当存在的法”,是法律实证主义的重要命题。这一命题是以这样一个观念作为前提的:如果试图将法理学变成一种科学,也即自然科学意义上的科学,我们只有观察在现实中人们通常是如何使用“法”一词的,〔31〕以及观察该词指称的对象是怎样存在的。

这是经久不衰的实证理念。奥斯丁在自己推论中,很大程度上将这一前提自觉地呈现在读者的视野中。

奥斯丁试图表明,既然人们可以通过观察、考证、领会语言的使用,可以通过语言的使用知道语词对象的存在,那么,有何理由拒绝实证的法学科学的建立?当我们可以没有“价值判断”这一障碍,轻松地通过语言的日常使用去建立经验性的法律科学的时候,有何理由不做出这样一种建设性的努力?面对这样的问题,我们可以感受到,在19世纪的强有力的实证话语激动的语境中,反抗奥斯丁的叙事纲领,自然是容易徒劳无益的。〔32〕 从1920年到1930年,一场重要的法学运动——美国现实主义法学运动(Legal Realism Movement)——出现在法学历史的谱系中。

〔33〕这一运动的核心命题,在于“法官是法律的制定者”。〔34〕这一命题至今是人们难以回应的一个法学“猜想”。

我们可以理解,其逻辑出发点是这样的:规则的真实意义,只能在法官的判决中予以领悟,因为,作为现实中的社会成员,我们不能避开法官的最后处置,相反,一般性的规则,亦即人们误称为“法律规则”的规则,是没有这种现实力量的。奥斯丁早已揭露了这里的关键问题。

在他的观念中,规则所以具有意义,仅仅在于规则是由政治优势者来强制的,而强制的主体代码,便是法院一类的“受托”执行者。法正是由此获得了真实的意义。

广而言之,“如果没有人去建立政府,没有人让政府拥有实际的权力,人类的法律将是乌有之物,是不值得一提的,或者是废纸一堆,是形同虚设的。”〔35〕从另外的角度来看,如果强调所谓的上帝意志,高举“公平正义”的大旗,人们是无法在“法庭竞技场”中赢得法律争斗的胜利的。

“从创世纪开始至今,在一个法院里,没有听说过以上帝法作为辩护理由或请求理由,可以获得成功的”。〔36〕而上帝意志、公平正义一类的“标准”,就是“应当存在的法”。

如果没有“剔除”的意识,它们就会在法律制度的运作中混淆视听,〔37〕尤其当人们对上帝的意志出现不同的理解,对“公平正义”出现不同的观念的时候,混淆视听就成为了制度崩溃的意识形态根源。〔38〕法理学的范围,在这个意义上,也就无从谈起,法理学作为一门科学也就是可望不可及的。

三 前面,简略地概述了《法理学的范围》的基本思想。事实上,围绕着基本思想,奥斯丁在这一文本中循序渐进地展开了细致论证。

其中涉及许多术语、观点、理论的分析,内容丰富、辩驳缜密。这些分析,值得读者仔细地整理和研讨。

例如,奥斯丁在提出“法律是主权者的命令”的同时,细致地分析了“主权者”、“独立政治社会”的概念,它们的特征和种类,并且,举出了具体的实际例子予以说明。〔39〕这些术语、观点和理论的分析,其相互之间大体来说都有着密切的逻辑关系。

尽管《法理学的范围》的影响是深远的,但是,后来的大量学者对其提出了各方面的批评。概括来讲,批评主要是围绕如下几个层面展开的。

第一,奥斯丁式的“法”的定义,似乎只能说明部分的法律现象,尤其是义务性的法律现象,而无法说明授权性质的法律现象。在奥斯丁的定义中,法是依赖“制裁”这一概念的,没有“制裁”的存在,法律则是无从谈起的。

这对于某些义务性的法律规定而言,是十分准确的。但是,授权性质的法,是授予“权力”或“权利”的。

授予意味着“许可”。当不实施权力或权利的时候,人们很难发现,“制裁”可以作为威胁的要素从而出现。

这里人们是难以发现“强迫规定”的。〔40〕 奥斯丁曾经讨论过这个问题。

他认为,授权性质的法律,意味着“相对义务”的法律的存在。换言之,每一项权力或权利都对应了一项义务。

要使权力和权利得以真实地存在,必须要对相应的义务作出规定,不论这种规定是明确的,还是隐含的。其实,即使没有作出明确的义务规定,授权性质的法律,依然是在提示他者具有不得阻碍权力和侵犯权利的义务。

〔41〕在这个意义上,奥斯丁是想说明,授权性质的法律依然是以“制裁”作为后盾的,尽管,这种“制裁”是以间接方式呈现的。〔42〕 然而,我们可以看出,奥斯丁的论证是有问题的。

如果人们可以认为授权性质的法律,是以间接方式呈现“强制”的,从而依然是以“制裁”作为后盾的,那么,人们同样可以认为义务性质的法律,是以间接方式呈现“非强制性”的,从而不是以“制裁”作为后盾的。这样,当奥斯丁认为,义务性质的法律是以直接方式,授权性质的法律是以间接方式,呈现制裁的,那么,人们自然可以认为,授权性质的法律是以直接方式,义务性质的法律是以间接方式,没有呈现制裁的内容。

进一步来说,当奥斯丁认为全部法律是强制性的时候,人们可以认为,全部法律是没有强制性的。这里,对立相反的推论都是成立的。

〔43〕 第二,在一些批评者看来,奥斯丁的理论,似乎不能说明主权者的“要求”和强暴者的“要求”的区别。奥斯丁理论的一个关键,是“命令”的逼迫。

“命令”的内在要素之一就是“制裁”的威吓。在这里,我们可以发现,强暴者的威吓比如抢劫的威吓,也是一种逼迫。

虽然,奥斯丁明确地提出,法律式的命令具有普遍的一般性,但是,我们依然可以觉察这样一种“普遍性”是不能起到区分作用的。强暴者的威吓,也是可以针对“许多”人的,并且也是可以以普遍的方式作为表现的。

〔44〕奥斯丁没有反省这里的理论困难。 第三,提出一个“法”的定义,实际上等于是提出一个划分“法律现象”与“非法律现象”的标准(master rule)。

其实,奥斯丁为自己提出的任务之一,就是在“准确意义上的法”和“非准确意义上的法”之间,划出界线。〔45〕作为一个学科知识建构的目的,立出标准、划出界线,是为了提供一个社会接受的“尺子理论”,从而希望人们依据“尺子”剥离人们自己视域中的不同现象。

但是,在法律的语境中,人们是否有可能接受一个统一标准性的“尺子”?有的学者已经指出,不论在具体的意义上,还是在普遍的意义上,我们都会对“法律是什么”出现不同的意见,我们会发生“法律争议”。〔46〕“法律争议”不仅会出现在疑难纠纷中,而且会潜在地隐藏在简易纠纷中。

就所谓的简易纠纷而言,这是因为,从一个特定的角度来看,随着语境的变化,随着人们观念的变化,随着利益纷争的激化,没有出现过争议的法律问题亦即简易纠纷都可能成为“争议”的。而当“争议”出现的时候,人们势必会站在不同的立场,提出自己的“法律言说”,主张自己的“法律是什么”的观念。

在这一点上,“尺子理论”的设想,是难以成功的,毕竟这是难以为人所普遍接受的。“法律”作为词语观念,在我们的意识中,终究是以潜藏的具有不同甚至对立性质的价值判断、利益需求和知识“前见”作为基础的。

〔47〕因此,建立奥斯丁式的普遍性的“法律科学”的愿望,只能是个值得同情、而不值得赞同的愿望。 自然,批评性的意见,终归是一种意见。

随着思考范式的变迁,我们会对奥斯丁的法理学观念产生新的解读和意见。在这个意义上,我以为,《法理学的范围》依然为我们提供了一个优秀的“分析”范本。

从中,我们应该体会“分析法学”的方法起点,应该欣赏步步衔接的逻辑推论,应该品味渐次深入的思考开掘。即使我们可以提出许多诘难,我们依然必须承认,这一文本,是后来法理学得以开辟新视域、得以激发新话语的重要文本。

〔1〕现在,学界通常认为,分析法学的原创意识可以在边沁(Jeremy Bentham)的著述,尤其是1970年出版的边沁的《法学概论》(Jeremy Bentham, Of Law in General, Herbert Hart, ed. The Athlone Press, London:1970)中发现,甚至在霍布斯(Thomas Hobbes)的著述比如《利维坦》(参见霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,杨昌裕校,北京商务印书馆1985年版)中,也可以找到类似的原创意识。但是,人们依然不能不承认,奥斯丁的《法理学的范围》,是事实上的使分析法学得以在法学界发动推进的先导性文本。

毕竟,众多后来的崇尚分析法学的学者,首先是在《法理学的范围》这一原典中获得思想的。 〔2〕 在西方,近来也有学者开始重新研读评价奥斯丁的著述。

例如,英国学者W. L. Morison专门撰写了《约翰·奥斯丁》(W. L. Morison, John Austin, Edward Arnold,London: 1982)。在《约翰·奥斯丁 》一书中,作者试图反驳其他学者对奥斯丁的批评。

英国学者Wilfrid Rumble重新编辑了《法理学的范围》并撰写了序言,在序言中为奥斯丁的理论进行了辩护。 〔3〕参见Hubert Rottleuthner, “Legal Theory and Social Science”, in The Theory of Legal Science, ed. Aleksander Peczenik, Lars Lindahl, and Bert van Roermund, D. Reidel Publishing Company, Dordrecht:1984, p. 525。

另可参见Dennis Lloyd, Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981, pp. 105—108。还可参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence, Harvard University Press, Cambridge:1974, p. 93。

〔4〕 分析法学的学术观念,大体上包括了两个方面的内容:其一,确定一个可以观察到的由人制定的法,阐述这种法的基本特质;其二,在第一个内容的基础上,又次一级的诸项法律概念进行分析,比如,法律权利、法律义务、法律责任,等等,而且对法律原则和法律规则以及它们的逻辑关系进行分析。参见David Walker, The Oxford Companion to Law, Clerendon Press, Oxford:1980, p. 54。

书名: The Province of Jurisprudence Determined 作者: John Austin 出版:Wilfrid Rumble Cambridge: Cambridge University Press, 1995 评论人,译者:刘星 〔5〕参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, 5thed., revised and edited by Robert Campbell, John Murray,London: 1885, Vol. I. pp. 85—86。 〔6〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 79, 89, 91, 330 〔7〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 92—93,96 〔8〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp.89  〔9〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 91,178 〔10〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 91—93 〔11〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 96,97 [12〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 89 〔13〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 178—179这里之所以说“基本上”,是因为奥斯丁提过命令的制定者可以是政治上的绝对优势者,也可以是政治上的次等优势者,也可以是享有法律权利的个人。

见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 178。 〔14〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 178—179  〔15〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 96 〔16〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 80, 85—86, 167, 219奥斯丁用来说明问题的具体例子,可以参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 193。

奥斯丁说明了某些类比式修辞活动产生的缘由,参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 206—208。 〔17〕John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 86 〔18〕John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 211—212 〔19〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 168—169 〔20〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 172,332—333 〔21〕参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 210—211, 214—216。

〔22〕参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 216—217。 〔23〕参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 279中的注释。

〔24〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 90—91, 212—213, 218—219 〔25〕 参见休谟:《人性论》,关于运译,郑之骧校,北京商务印书馆1983年版。 〔26〕 奥斯丁说:“法的存在是一个问题。

法的优劣,则是另外一个问题。”(John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 214)。

〔27〕 参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 85。 〔28〕 奥斯丁也说过:“当我们讨论人法(human law)的好坏,或者,讨论人法值得赞扬或应该谴责的时候,当我们讨论人法应该如何以及不应如何,或者,讨论人法必须如何以及不能如何的时候,我们的意思(除非我们直接表明我们的喜恶),表达了这样一个观念:人法是与某种东西一致的,或者,人法是与某种东西背道而驰的,而这种东西,我们默默地已经将其视为一个标准,或者尺度。

“(John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 173—174.) 〔29〕 参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 119—120,122。 〔30〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 218 〔31〕 参见凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第4页。

〔32〕 现在,学界通常认为,在法学中运用语言的分析方法,大体始于20世纪英国学者Herbert Hart。其实,在奥斯丁的《法理学的范围》中,我们可以看到许多有关语言运用的讨论,看到奥斯丁是如何通过这些讨论去分析法理学的问题。

在某种意义上,我们可以认为,奥斯丁的论证逻辑起点恰恰在于“语言的正常使用”。通过“语言的正常使用”,奥斯丁论证了何种法律思想是正确的,何种法律思想是错误的。

因此,Hart实际上是经过20世纪语言分析哲学的武装,推进了奥斯丁的语言分析范式,而不是开创了法学中的语言分析范式。有关Hart的著述,参见Herbert Hart, The Concept of Law:Clarendon Press, Oxford :1961, 1994。

〔33〕 参见刘星:《法律是什么——20世纪英美法理学批判阅读》,中国政法大学出版社1998年版,第56页以下。 〔34〕 参见John C. Gray, The Nature and Sources of the Law, The Macmillan Company,New York:1921, p. 172; Jerome Frank, Law and Modern Mind, Doubleday & Co.,Garden City: 1963, pp. 50—51。

〔35〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 321。Richard Taylor, “Law and Morality”, in 43 NEW YORK UNIVERSITY LAW REVIEW (19

6

8), p.627; Karl Lewellyn, The Bramble Bush, Oceana Publication,New York: 1981, p. 3. 〔36〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 215. 〔37〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 218 〔38〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 216 〔39〕 参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 91, 220以下。 〔40〕 参见John Austin, The concept of Law, 1961,p. 27。

〔41〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, pp. 100,196 〔42〕 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 196 〔43〕参见刘星:《法律是什么——20世纪英美法理学批判阅读》,第28—29页。 〔44〕 参见凯尔森:《法与国家的一般理论》,第33页。

〔45〕 参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, p. 80。 〔46〕 参见Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, Cambridge:1986, p. 5。

〔47〕 参见Ronald Dworkin, Law’s Empire, pp.90,413。

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马克斯·舍勒曾指出人的精神或观念生活在现实生存层面是无力的,因而需要一种生命冲动赋予它力量。(Scheler,1980,p.19)这种生命冲动就是精神的激情(passion),在西方传统中常常也被称为爱。在最严格意义上,激情指纯粹属于精神的冲......
比较法:批判与重构法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-26
【内容提要】比较法一直是一门处于边缘位置、发展迟缓落后的学科。主要原因在于,传统的比较法对比较法概念的比较中心主义理解,对比较法学科角色的工具性、实践性定位,在理论上的浅薄和贫乏,在方法论上的单一陈旧。比较法要从困境中走......
论德沃金的道德解读_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-16
提要:德沃金的法学理论,不仅是关于权利道德与原则的学说,而且更重要的是关于宪法的道德解读的实践学说。宪法道德解读方法在宪法理论与实践之间,架起了沟通与对话的天桥。在德沃金看来,“道德解读”就是一种“解读和实施政治性宪法的......
唐律解读:血缘立法的经典*法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:唐律是中华法系的经典,更是血缘立法的经典。唐律直接以血缘关系主体作为法律关系主体的条文有77条,涉及唐代行政、民事、婚姻、家庭、继承、刑事、诉讼等各个方面;其他法律关系主体如凡人、奴婢、良人、皇帝等也以血缘为依据确......
规范等级体系中的宪法与民法 _法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-11
〔摘要〕考察宪法与民法之间的关系,可以有多个角度,但是从规范等级体系理论考察,对于一国的法律实践更有现实意义。在规范等级体系中,宪法是具有最高法律效力的根本法,民法作为普通法律从属于宪法,其效力不得与宪法相抵触。但是民法作为调......
论法理学中的法律信仰问题_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-17
摘 要 法律信仰是什么?通常认为,它是指基于主体通过对法律现象的感受而形成的内心对法律价值的认同,对法律的坚定信念和尊重,是公众自觉的守法的升华。法律信仰是法理学中的一个基本问题同时也是一个热点问题,尤其是对于强调依......
法律与科技问题的法理学重构(1)论文
发布时间:2023-04-14
提要:目前中国关于法律与科技问题的法理学研究有所欠缺,因此,作者试图重构关于法律与科技的法理学问题和相关讨论。文章提出,法律与科技的关系,若作为法理学问题,应当对其中的根本性问题做出哲学思考。文章分别考察了科学和技术对法......
法律方法法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-10
我们的社会需要法律人,所以,公民用税金保障法律人的生活,甚至多数情况下我们还希望为法律人提供比一般公务人员更周到和更全面的生活保障;何况,公民有时还在用自己最宝贵的生命和鲜血来捍卫法律人的独立与尊严。那么,法律人拿什么奉......
法律文化论法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-20
一、 法律的生命斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。“人类选择了法律,便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望,而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后,赢政开始自......
对契约的法理学分析_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-08
【论文摘要】 在当今的高度现代化社会中,作为现代社会高度文明的理念和制度产物,契约在公法和私法研究领域扮演着重要的角色,在法理学领域更蕴涵着深厚的意蕴。本文将从多角度切入对契约做以法理分析 在现代法治国家中,契约的观......
论法治文明法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-26
在我国正处于世纪之交,深化经济和政治体制改革,推进社会主义现代化建设的关键时期,依法治国,建设社会主义法治国家,已成为加强社会主义民主和法制建设中的最强音;江泽民同志在党的十五大政治报告中指出:“依法治国,是党领导人民治......
法学论文|法理学需要八个方面的变革_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-03
中国法理学应当在新方法论的指引下实现理论创新的同时进行结构重组。这一过程将是十分艰难的,它需要在下述8个方面实行变革。 1.从“规律学”走向“规则学” 走出危机首先要解决法理学的学科定位。这当从法理学史来认识。法理学产生于......
法律对罢工权的确认及规范法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
2000年10月,九届人大常委会第十八次会议审议了国务院的《关于提请审议批准提交〈经济、社会、文化权利国际公约〉(以下简称公约)的议案》。会议要求有关部门根据审议意见,抓紧研究和修改,为进一步审议作准备。(注:我国于1997年10月......
论美国法法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
内容提要:美国法并不象人们所通常认为的那样具有英国法的特性,这是由各种各样的因素造成的。美国的双重法院体制、民事陪审机构和一些民事诉讼制度、法官和律师的地位与作用甚至独具特色的法学教育体制的形成都具有深刻的历史原因和背景......
论法律的缺陷法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-07
一.法律自身价值的缺陷 塞尔苏斯曾言“法律乃善良与公平的艺术”。法律一项被哲学授予皇冠,集人类所追极的终极良性价值于一身。在自然法学派那里,法律体现了自然、人生、宇宙乃至上帝的特征与规律在经院法学派那里,法律的旨意与上帝......
论商法的价值_法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-14
【论文摘要】 商法的价值包括内在客观功用价值和外在主观评价价值。内在价值是指保护商事利益、规范商事行为和促进商事交易,外在价值主要包括效益、安全和公平。研究商法的价值不仅有助于认识商法的社会功能和进行立法价值选择,也是判......
法律的道路法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
在法学界,美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。在上一个世纪之交,美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献,并对以后法律的发展产生深远影响。......
形中法学论纲法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
面对大千世界,人们的眼界实在是太狭小了,人们只能识其片面而难观其全貌。人们认识能力的局限性,说明人们在某种意义上都是“盲人”,人们认识事物往往是“盲人摸象”,“盲人摸象”是人们认识事物的普遍规律和必经途径。不过“摸象”的......
从方法论看抽象法学理论的发展法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-07
作者:北京大学法学院·舒国滢 内容提要: 抽象的法学理论在19世纪之前是由法学外的思考者们来推进发展的,依靠此种动力所推进的抽象法学以“自然法(哲)学”为其共有的专名,一开始就嵌入在法学外学者们的哲学、伦理学、神学或政治学......
人大学的法学之维_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容摘要】人大学在法学知识体系中的产出量、重要学科地位有待提高。不宜继续沿用“人大制度学”、“人大制度研究”等称谓,一般应采用“人大学”、“人大法学”等称谓。人大法真包含于宪法,但是,宪法学真包含于人大法学,不过,宪法......
论保险代位权的法理基础及其适用范围(上)(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 保险代位权/功能/性质/适用范围 内容提要: 保险代位权具有三项相互联系的本体性功能,分别是防止被保险人获得双重赔付、避免损害赔偿责任人逃脱责任以及有利于保险人降低保险费和维系正常经营。关于保险代位权的性质,我国保险......
论宪法的司法化(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-10
2,宪法的司法化是法治建设的重要内容。使宪法进入司法领域,是我国当前法治建设的关键。如果宪法不能进入司法适用的领域,我们无论怎样进行法治的建构,最终都是不完备的,而且最终可能使法治建设步入歧途。宪法司法化是法治建设不可逾......
论司法独立[1]法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-30
内容提要:司法独立是法治社会的内在要求,对保证司法裁判的公平、正义,维护社会秩序,满足社会成员对效益的需求具有重要的意义。司法独立是司法改革的中心环节,要求围绕这一中心进行必要的制度重构。司法独立和对司法的监督不存在根本......
论宪法的司法化(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(三)观念上的偏差。理性的宪法观念是建立和完善现代宪政制度的普适性前提和基础。作为现代宪政制度的重要组成部分,宪法的司法化也必须依赖于宪法适用者及广大民众宪法观念的理性化。依笔者看,妨碍我国宪法司法化的观念主要体现在:第......
论中国法律发展研究的两大范式法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-16
一、引论 如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题,那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性;一方面,10年“文化大革命”几乎摧毁......
汉法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
论文摘要: 汉律承秦制,而秦律又是商鞅携《法经》变法为律后,历经多载发展而成。后世文献记载汉初律为“汉三章”、“九章律”等。作者试图依据出土文献对汉初的律名作以考证,探讨汉代法律初创时期的状况,以尝试用当世的实况来说明汉......
立法法评析法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-29
[摘 要] 立法法作为一部完善和规范立法活动的国家基本法律,其起草与制定受到各界的广泛关注,并被寄予厚望。但是,只要我们仔细分析就不难发现,立法法既未能解决现行立法体制及立法过程中所存在的诸多问题,同时其规定本身也不尽合理,......
论保险代位权的法理基础及其适用范围(下)(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 保险代位权/功能/性质/适用范围 内容提要: 保险代位权具有三项相互联系的本体性功能,分别是防止被保险人获得双重赔付、避免损害赔偿责任人逃脱责任以及有利于保险人降低保险费和维系正常经营。关于保险代位权的性质,我国保险......
论法治的形式合理性法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-23
摘要 依法治国作为当代中国的根本治国方略具有严格的形式性。研究法治的形式合理性实际上就是研究法治逐渐走向理性的过程。法治的形式合理性是一种客观合理性,具有事实的性质,它是关于不同事实之间因果关系的判断;符合形式合理性的法......
论司法活动中的法律推理_法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-14
[论文摘要]司法公正,是人民法院工作的生命和灵魂。人民法院的审判活动能否做到司法公正,归根到底要反映到对案件的处理上,案件的处理则是通过裁判文书体现出来的。而目前我国法院的绝大部分的判决书过于简单,不注重说理论证,往往使......
法律对罢工权的确认及规范(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、立法对罢工权行使的保护罢工既有促进劳动关系改善的一面,也有造成损失的一面,因此确立罢工权并不等于对罢工行为可以不加区别,一概予以承认。在确立罢工权的同时,我们应当将保护合法罢工和限制、取缔非法罢工作为我们的指导思想,......
中国法理学二十年法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
1978年至1998年,是中国社会主义改革开放和现代化建设取得巨大成就的20年,也是包括法理学在内的整个中国法学事业取得飞速发展的20年。20年来,在建设有中国特色社会主义伟大实践的有力推动下,中国的法学理论工作者以邓小平理论为指导,......
法学研究中的价值处理法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-07
一、引 言 价值研究在20世纪的最后十多年里终于进入了中国法学界的视野。在“统治工具论”一花独放数千年的中国法学界,这一研究方法的伦理学转向无疑具有里程碑的意义。她预示着历来被视为御人“辔策”。统治工具的法律将被正义、自由......
法律文化论 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-12
四、法律文化与法律规避我们不能因此就说,一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的;但我们也不能否认,观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中,现实的法律与观念的法律总是一致的,并相互作用;这就......
知情权的法理分析法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要]:本文属首次从法理学的角度对知情权问题进行了系统研究。首先在考证知情权的辞源、理论渊源和法律渊源的基础上,从法律关系的角度提出了知情权概念的新定义;然后,根据知情权的主体、内容和适用法律规范的性质不同,对知情权......
法律推理问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-01
本世纪初以来,法理学者尤其是美国的法理学者,主要从事法院审判案件的推理方式的批判性研究。在这种研究中,产生了各种各样的理论。这些理论都在讨论司法判决过程中,常常模糊地被称之为“逻辑”的东西的实际或恰当的地位,其中大多数人......
形中法学论纲(10)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-26
第五,形中法学是法律(学)的发展趋势。实践证明,代表形上法学的古典自然法学和代表形下法学的纯粹分析法学都有许多缺陷,必然要被超越,无论是新自然法学还是新分析法学都日趋相互借鉴、相互融通。德沃金评价“哈特是一位道德哲学家;......
形中法学论纲(5)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-17
第四,形下法学(比如纯粹法学)认为:“只有实在法才能成为科学的一个对象;只有这才是纯粹法理论的对象。它是法的科学,而不是法的形而上学。它提出了现实的法,既不称之为正义而加以辩护,或者名之为不正义而加以谴责。它寻求真实的和......
形中法学论纲(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第二,形下法学深受科学尤其是自然科学的影响,“在我们现代世界中,再没有第二种力量可以与科学思想的力量相匹敌,它被看成是我们全部人类活动的顶点和极致,被看成是人类历史的最后篇章和人的哲学的最重要主题。” 科学被顶礼膜拜、被......
形中法学论纲(11)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
[18] 海森伯:《物理学和哲学》,商务印书馆1981年版,第172页。 [19] 丹皮尔:《科学史》上册,商务印书馆1975年版,第21页。 [20] 川岛武宜:《现代化与法》,中国政法大学出版社1994年版,第237-238页。 [21] 川岛武宜:......
形中法学论纲(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-13
第三,形上化是对特殊性的扬弃,是诉诸抽象性、普遍性、共同性,法学的形上化使法律丧失独立性。统观形上法学,不难发现,其中充斥着平等、自由、正义等抽象的概念、普遍的话语、共同的思想,形上法学在重谈复述哲学、伦理学、政治学等学......
法学近代化论考法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-06
法学近代化,是法学研究中的一个重要课题。近几年,我们在法制近(现)代化方面已推出了诸多成果,但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的若干规律等谈点看法,以求......
论行政诉讼被告的范围行政法论文(1)
发布时间:2023-03-22
一、行政范式与行政诉讼被告的关系(一)行政范式理论解析范式,英文是Paradigm,它来自希腊文,原来包括“共同显示”的意思。范式作为一个科学概念是由美国著名的科学史学家和科学哲学家托马斯﹒库恩(Thomas S.kuhn)最早在他1962年出......
提倡性规范的价值/王杰法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-21
(西南民族大学法学院 四川 成都 610041)论文摘要:提倡性法律规范是与强制性规范和任意性规范相并列的,在现实立法中大量存在,而且有不断增多的趋势。但这一规范并未被法理学界所重视。提倡性法律规范究竟是一种什么样的规范?为什么要......
论法律至上法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
劳伦斯·M·弗里德曼教授断言:“法治的概念并不是专属于‘西方’的”,法治的观念正“以这样或那样的方式遍及全球”。①党的十五大提出“依法治国,建设社会主义法治国家”,并于1999年写入宪法,可以说是对法治全球化的积极回应。笔者......
形中法学论纲(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第六,法律来源于生活,来源于生活中的人情世故、风俗习惯、社情民意、乡规民约;法律关切人们的日用常行,是人们的生活范式,是人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之道;生活是法律的摹本,有什么样的生活就有什么样的法律,法律......
论司法解释法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-14
在法律存在着漏洞的情况下,司法解释具有填补漏洞的作用。在我国,司法解释历来是保障法律正确适用的重要手段,同时也成为了我国法的重要渊源,并在我国法律体系中占据着十分重要的地位。但现行司法解释权是由最高人民法院和最高人民检察......
议法官释明范围的架构_司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
在民事诉讼中,正确履行释明义务,对于巩固审判方式改革的成果,努力实现程序公正和实体公正具有较大意义。司法实践中,有相当一部分同志对于释明的含义及其重要性,以及释明范围的了解,知之不多,或者怠于行使这一义务,这必须引起我们......
没面子的法律法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
作者:吴木銮 法律与庄严似乎天生就是一对。不论是法典本身,抑或是操法律饭碗的法官、律师,大家一提及与法律有关的事物,自然而然就会联想及庄严二字。法庭的摆设,法官服的选择,无不使我们去相信法律的庄重与严肃。法律的面子是十......
形中法学论纲(9)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-12
第二,法律是一种语言的艺术,法律语言是一种特定的话语和特殊的文体。理想的法律语言具有明显的形而中的特色,是一种中介语言、中常语言、中行语言。具体表现为:法律语言言简意赅,言约意丰;词能达意,词至理达;深入浅出,意深词浅;......
论《德国民法典》中的代理理论法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要: 德国民法界在解释代理行为的本质时,一般采代表说,认为代理人发出意思表示,被代理人直接承受意思表示的法律后果。本文的作者对此通说提出了批判,认为代理并非代理人之效力及于他人的行为,而是被代理人的自我行为,是被代......
斜向法初论_法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-12
摘要 世界是多元的,有二分法,也有三分法、四分法、五分法…… 但世界的基本构架是三分的。如物质的基本单位原子是由质子、中子、电子组成的;星际空间的物质主要由恒星、星云及星际物质组成;自然界的所有物质主要是以固态、液态、气态......
中国法引论法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-17
数年以前,我担任美国驻华法院院长一职时,废除治外法权的问题开始彰显。我提出了一个折中性的建议,即应有一个过渡时期,此时外国驻华法院适用中国法律。1我相信,中国人会欢迎这一提议,它将消除中国积压已久的一个问题,——同一国家......
法治构造论法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】对依法治国内在构造及各构成要素之间的相互关系进行理性的价值定位,是依法治国方略实施过程中的一个方向性问题。权利主体与权力载体的关系就是法治社会的治者与受治者、法治主体与法治对象之间的关系。依法治国的主体只能是......
法律效力的法哲学反思法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-31
【内容提要】文章认为对法律效力的概念的理解应从通常所及的形式外延深入到其实质内涵和根据,指出我们不能停留在实证主义法学派所认为的法律效力来自国家权力的表面现象上,论述了法律效力的实质根源在于人民权利的不可侵犯性等。 【......
《论法的精神》的研究方法法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-13
[提要]:本文本着“让存在自己显现自身”的现象学释义学精神。以“方法是主客体的中介,是概念的内在规定和对象的原则”作为指导,阐发《论法的精神》所贯穿的“整体的、历史的、比较的实证研究方法”。这一方法使孟德斯鸠与古典自然法学......
依法治国的理论基础(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
权力具有权威性。没有权威性就没有权力。不论是什么学者在对权力进行定义或者论述时,都无一例外地肯定权力具有权威性。权力权威性的来源主要是两个,一是权力运作的规则性。无规则的权力运作只会导致人们的反感、不安,而决不可能给人们......
外国公民和外国法人在俄罗斯的法律地位_法学理论论文(1)
发布时间:2023-07-09
目前,中俄两国政治、经济关系发展顺利。政治关系已由“互视为友好国家”、“建设性伙伴关系”发展到确立“战略协作伙伴关系”。经济关系也由于两国政府采取了扩大政府间经贸合作规模等措施,正迎头赶上。今后若干年内把两国的贸易额提高......
重新理解美国宪法论文范文
发布时间:2022-10-22
“重新理解美国宪法论文范文”怎么写呢,请看查字典范文网小编为大家整理的范文 重新理解美国宪法论文范文 1980年,耶鲁法学院的布鲁斯·阿克曼教授出版了《自由国家内的社会正义》。[1]在这本正文即达378页的正义论著作中,阿克曼以......
试析柏拉图的法治理论_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要 柏拉图从宪法、刑事、民事、司法等方面,提出一套比较完整的蓝图,形成雏形的法治理论。 关键词 柏拉图 宪法 刑事 司法 法律 柏拉图经过遭遇了三次西西里之行的失败后,开始意识到其理想蓝图难以实践,“我认为也许在天上树立着......
依法治国的理论基础(5)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、依法治国的理论基础之三:法治优越论 (一)法治优越论的历史发展 法治优于人治,是人类历史的经验教训的总结。在古希腊,柏拉图早年曾主张由哲学家做国王,或者将国王培养成哲学家的哲学家统治(19)。经过人生的世事变换,他修正......
国际法与国内法关系的法理学思考法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-06
作者:浙江大学法学院·李龙 武汉大学法学院·汪习根 「内容提要」本文旨在从法理学的高度来探讨国际法与国内法的关系。以法律规范的和谐统一作为科学地认识国际法与国内法关系的逻辑点,通过对法的调整机制和内在特质所具有的普遍性进......
论国际私法的范围
发布时间:2023-03-31
一、国际私法的范围的定义 国际私法的范围和国际私法的调整对象息息相关,但国内外学者对后者的观点各不一致,因此对于前者概念的内涵和外延也就有不同的理解。国际私法的范围实际包括国际私法的内容范围和国际私法的研究对象范围两个......
试论跨国银行监管的法学原理法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文关键词】 跨国银行、监管、法学原理 跨国银行的监管可大别为三类:国别监管、国际监管和内部监管。跨国银行的所有权、区位与内部化优势使其拥有得天独厚的扩张潜力和规避能力,给单一国家的金融监管增加了难度。因此实践中往......
法学近代化论考 (2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-23
日本在明治维新以前,在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府颁布的法律的解释以及中国传入的法典的注释,前者有《御成败式目荣意注》、《芦雪本御成败式目抄》等,后者有《明律国字解》、《大明律例译义》、......
主体性理论与西方法学的演变 _法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
〔摘要〕在西方法学发展史上,主体性理论起了决定性作用。正是受主体性理论的影响,西方法学以文艺复兴为转折点,从神学转入形而上学,成为以自然法学为主、以抽象的理性人为主体的“理性主体性”法学。随着法学研究的科学化,19世纪中期出现......
论法律信仰的培养法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-05
〖内容提要〗 文章认为,为何要培养法律信仰的原因是从历史的角度看其有应然性和重要性,以及其是法治本身的需要;还认为,法律信仰的培养所面临的障碍是中国传统文化和旧的法律观念的影响、立法的膨胀、司法体制弊端的存在、法律效益的......
共同侵权的法理探讨法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-10
我国民法通则第一百三十条对共同侵权作出了原则性规定,最高人民法院的司法解释也涉及到了教唆、帮助他人实施侵权行为的连带责任问题(参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百四十八条......
法律家的技能与伦理法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-12
内容提要:法律家是不同于行政官的特殊阶层,他们具有特殊的专业技能,尤其表现为思维方式的特殊性;特殊的专业技能需要特殊的职业伦理来匹配,其"职业病"也需要特殊的职业伦理来抑制;法律家职业化意义上的德才兼备对于法治国家具有重要意义。......
论管理学研究范式的二重性-管理学论文-管理学论文
发布时间:2022-09-04
【摘 要】范式是科学理论研究的内在规律及其演进方式,而管理学的研究范式是最高层次的方法论。关于管理学的研究范式存在诸多争论,大体上可以分为科学主义范式和人本主义范式,前者体现管理学研究范式的社会性,后者体现科学性。其实二......
法学近代化论考 (3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-04
注:⑴在英文中,“近代”一词是用Modern来表示的,但Modern这个词,并不象中文中“近代”一词那么狭窄,它除了表示近代以外,还表示“现代”(如 modern dance,“现代舞”)乃至“当代”(如 modern-day China,“当代中国”),即它是......
略论经济法的地位法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
在经济法地位问题的研究上,长期以来由于陷入传统部门划分理论的误区,一直没有突破性的进展。笔者期望对此问题做一些探讨。 一、关于法律体系和法律部门划分理论 法律体系,也称为部门法体系,是指一个国家的全部现行法律规范,按照一定......
法学应该是一门最讲理的学问_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
如果有人问到法学是一门怎样的学问? 也许最好的回答就是,法学应该是一门最讲理的学问。本文就这一回答从四个方面进行了分析:(1)为什么法学应该是一门最讲理的学问?(2)法学讲的是什么理?(3)目前我们的法学讲理如何?(4)法学......
奥斯丁笔下的父亲形象
发布时间:2023-06-14
摘 要:简・奥斯丁,英国历史上最有影响力的作家之一。尽管女性意识在她所生活的时代并不十分鲜明,然而她却通过一系列女性形象塑造传递出了较强的女意识。在这强烈女性意识的背后,我们会发现几乎所有父亲都无一例外地被弱化或消失。......
试论判例法的适用方法法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-23
判例法主要通行于以英美法为代表的普通法国家,一般是指某一法院的判决,或者是一个判决所含有的法律原则或规则,对其他法院(或甚至对本院)以后的审判具有作为前例的约束力或说服力。这一法律形式与制定法不同,主要是司法活动的产物,......
发展权法理探析法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-15
作者:汪习根 发展权作为一项基本人权虽已逐步为国际社会所认同,但长期以来,西方某些国家设置重重障碍阻挠发展权在全球的实现,甚至否认发展权的人权性质和人权地位,致使发展权问题成为当代国际人权理论和实践中一个存在严重分歧和......
关于产权的理论法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-17
当一种交易在市场中议定时,就发生了两束权利的交换。权利束常常附着在一种有形的物品或服务上,但是,正是权利的价值决定了所交换的物品的价值。提出权利束构成的形成与结合的问题比经济学家所共同探讨的问题更为重要。经济学家常常将产......
新自然法学与人权理论(5)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、结语 哈佛大学的魏因勒卜(Lloyd L. Weinreb)教授指出:“尽管自然法是一个知识的问题,但归根结底它非常接近于信仰。总之,既然我们都认为它是一个值得关注的问题,那么权利的哲学属于自然法—这一原因也许值得我们注意。”[23......
新自然法学与人权理论(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(二)多元文化主义的自然法与人权理论 自然法学者主张的来自人类自然本性的制度,从人类学的角度看,都是具有文化相对性的认识。实际上,自然本性的概念如同海神普洛透斯的床铺一样,是可以自由伸缩的。今天,在新自然法学中格外重视......
论法治的价值追求_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
法治,是一个历史范畴的概念。它是随着人类文明的发展而出现的。但是,在不同的历史阶段,各法学家或者政治家们提出的法治的概念各有不同。如今普遍于社会思潮中的法治的观念多是以西方文化为解释和阐述的背景。不可否认,法治概念从西方......
论法治与德治_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-03
论文摘要:法治在当下中国法学界中没有统一的定义,“依法治国、举措而已”、“君尊则令行”则是古代法家所述。道德是人们关于善与恶、正义非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和,以德服人是传承的文化。法治和德治是......
论 公 平法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-30
(一) “公平”一词在汉语中是公正而不偏袒的意思。《管子?形势解》:“天公平而无私,故美恶莫不覆;地公平而无私,故大小莫不载”。《汉书?杨恽传》:“恽居殿中,廉洁无私,郎官称公平。”唐慕幽《剑客》诗:“杀人虽取次,为事爱......
人工智能法律系统的法理学思考法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】本文从法律推理与人工智能的关系角度探讨了人工智能法律系统的历史及发展动力,人工智能法律系统研制对法学理论和法律实践的价值和意义,特别是为法理学研究提供方法论启示和思想实验手段以及辅助司法审判和法律教育培训中的......
劳动教养立法缺陷的法理学分析法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-22
劳动教养作为一项有中国特色的法律制度,自1957年创立以来,教育、感化、挽救了大批违法犯罪人员。然而随着我国法治进程的加快,劳动教养越来越不能适应社会的需要,在立法等诸方面都明显滞后于社会的发展。究其原因,劳动教养在立法上存......