一、问题的提出
迁徙自由是现代文明社会的一项最基本人权。国际人权公约和各国宪法性文件对迁徙自由问题多多少少均有所规定，但我国现行宪法却并未涉及该问题。在全面深化改革已经成为我国社会发展主旋律的背景下，新型城镇化的不断推进对我国现行户籍制度使迁徙自由不可能实现的弊端日益凸显。是故，从法律层面来确定和保障公民的迁徙自由是现今以及未来法学界的重大课题; 又因为迁徙自由是一项基本人权，故笔者认为从宪法层面对迁徙自由问题加以明确规范或予以实质解释显得更具现实急迫性。那 么，迁徙自由究竟应当如何理解，其是否是一项绝对自由的权利? 对迁徙自由加以一定的限制是否违背迁徙自由的本意? 境外立法例又是如何对待迁徙自由问题的，中国话语境中的迁徙自由问题现实情况究竟是怎样的、未来出路又何在? 中国话语境中的迁徙自由入宪与户籍制度改革关系又如何、应当如何加以协调?
对此，本文试图通过对迁徙自由问题的理论考证，在借鉴迁徙自由国外立法模式的基础上，结合我国最受学界病诟的户籍制度，对我国迁徙自由入宪问题加以宏观的探讨，以期有裨于理论实务界。
二、迁徙自由权受限问题的分析思路
对迁徙自由权限制问题的思考，我们可以借鉴阿列克西基本权利限制理论，即遵循迁徙自由的构成迁徙自由的限制迁徙自由限制的违宪阻却事由这样的思维框架来加以展开。首先，迁徙自由的构成这一层次乃用于确定迁徙自由的保障范围。就具体的司法实例而言，即当某个特定个体认为国家权力侵害了其迁徙自由之时，我们首先需要分析该个体所受限制的行为是否属于迁徙自由的保障范围。只有当个人的行为属于迁徙自由的保障范围时，才能加以进一步的审查，如果其行为并不属于迁徙自由，那么对于案件的审查就可能就此终结。其次，迁徙自由的限制这一层次实乃确定国家对迁徙自由限制的认定标准，也就是在何种情况下国家对迁徙自由的限制将被纳入合宪性的审查范围问题。德国现代宪法学界认为只要国家行为造成了迁徙自由实际上受到了限制和妨碍，则此国家行为就可能被界定为属于对迁徙自由的限制行为，从而将该国家行为纳入合宪审查的范围。举例而言，南非曾在人权委员会和联合国大会制定《公民权利和政治权利国际公约》第12 条第3 款但书时，提出了对迁徙自由的一条限制理由，即为维护种族隔离而对国内迁徙予以限制，若将这一限制理由写入《公民权利和政治权利国际公约》，那么在事实上和法律上即对公民的迁徙自由造成了侵害。若公民对此限制理由提出宪法诉讼，这一立法理由则将被纳入合宪审查的范围。
综上所述，在认定公民被国家权力干涉的行为属于迁徙自由的保障范围之后，我们则应判断国家的公权力行为是否属于限制迁徙自由的行为。在此基础上，迁徙自由限制的违宪阻却事由这一权利限制理论的最后一个层次将指引我们确定该限制公民自由的公权力行为是否有违宪阻却事由，即将对国家限制迁徙自由的行为的合法性加以最后的判定。换言之，当国家权力对迁徙自由进行限制时，这种情况并不意味国家行为当然违宪，国家限制迁徙自由行为是否违宪的判断关键还在于该公权力行为是否具有宪法正当性之理由( verfassungsrechtliche Rechtfertigung) ，借此可将国家限制迁徙自由的行为分为合宪性限制和违宪性限制。由于本文的重点并不在于阐述这些违宪阻却事由如何具体地对侵害迁徙自由的国家行为进行审查，而是在于提供一个厘清迁徙自由限制问题的分析框架和思考进路，为迁徙自由的中国实践铺垫，所以在此不对阻却违宪事由进行理论上的分析，而是通过下文的案例进行实证分析。通过上述权利限制理论的三层次加以分析，我们可以判定一个国家行为限制迁徙自由是否合宪。这是一种动态的分析方法，这种分析方法对于中国问题的研究具有较高的借鉴意义。事实上，本文下述的迁徙自由限制的立法模式虽然各有不同，但其在个案的分析过程中均是遵循上述分析思路的。概言之，任何国家的法院在接到这类案件时均首先要判断公民受限的权利是否应该纳入迁徙自由的保障范围之中; 在认定应当纳入该审查范围后，则需要进一步对国家行为进行审查，在判定这种国家行为的宗旨、范畴之后，分析是否使公民的迁徙自由遭受到了侵害或剥夺。
最终，还应当分析国家的这种侵害或剥夺是否具有宪法上的依据，也就是是否存在违宪阻却事由。举例而言，在德国，联邦宪法法院按照基本法第11 条第2 项的规范进行解释，审查国家行为是否可以纳入到第11 条第2 项的范围内，如果符合的话那么国家行为就存在违宪阻却事由因而可以继续存在实施，但是不符合的话国家行为因违宪而无效。而在美国由于宪法没有明文规定迁徙自由和迁徙自由限制的条款，因此美国联邦最高法院在案件分析过程中首先判断侵害迁徙自由的国家行为是基于什么目的，然后判定这一国家行为所为的利益是否足以侵害迁徙自由，最终通过利益衡量的方式予以确定国家行为是否属于违宪阻却事由。具体而言，若国家行为所追求的法益有足够理由限制迁徙自由，则存在违宪阻却事由，即国家行为合法有效，否则则可能因违宪而无效。但是，虽然各国在迁徙自由限制问题上的合法性判定思路脉络基本相同，但具体立法模式则有所不同。
三、中国话语境中的迁徙自由限制
世界上很多国家都存在着户籍制度，户籍制度原本是作为一种人口统计的方式，其本身是一个中性的词汇，但是在中国户籍制度却明显带有倾向性，它身上承载着过多的附加值，因而影响到公民生活的方方面面。对于迁徙自由而言，户籍制度成为中国迁徙自由的最重要的限制。这里所说的限制是一个中性的词，也就是说笔者不评价这一限制是否是合理，只是客观阐述了一个事实。根据前文所说的迁徙自由限制的三层次理论，国家享有对迁徙自由限制的权力，不能说对迁徙自由限制的任何行为都是违宪的，而是需要进一步分析作为对迁徙自由限制的户籍制度本身是否存在阻却违宪事由。那么假设迁徙自由已经成为我国宪法所保障的一项基本权利的解释论成立，同时在对迁徙自由予以保障的同时宪法也以法律保留的方式对迁徙自由予以了限制。
在基于以上的假设下，我们就可以对我国的迁徙自由限制问题户籍制度的合宪性问题进行如下分析: 一方面户籍制度的设立是否侵害了迁徙自由，是否对迁徙自由造成了限制，也就是从其后果入手进行分析。由于中国户籍制度的不纯净性: 户籍制度涉及到公民的选举权、劳动权、教育权以及福利权等，因此户籍不仅仅是一个户口的问题，更重要的是涉及公民迁入其他地域后能否享受到当地人同等的待遇，这就影响到公民的平等权问题。有学者认为虽然我国宪法第33 条规定: 中华人民共和国公民在法律面前一律平等，但是法律上的平等不代表事实上的平等。对此，笔者认为法律对于户籍制度的设计以及产生的相关利益，本即一种法律上所创设的制度上的不平等，这在事实上侵犯了公民的迁徙自由。另一方面户籍制度对公民迁徙自由的侵害是否存在违宪阻却事由。从学理上分析违宪阻却事由的标准主要是法律保留和比例原则。针对法律保留，在迁徙自由入宪时有两种方式: 一是在关于迁徙自由的宪法条文中规定对于迁徙自由的限制必须通过法律或者是根据法律行使之。二是在宪法关于基本权利的章节中，用概括性的条文规定在何种情况下对基本权利可以通过法律或根据法律予以限制。我国宪法有类似的规定，根据这一条款，在特定的情况为了国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利，可以通过法律保留对迁徙自由予以限制。那么能否援引国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利而产生户籍制度。这就存在着解释的问题。从我国户籍制度产生的历史来看，这更多的是为了便于行政管理而采取的权宜之策，并不是基于宪法的解释和考量。
当然这不能否认国家设计这一制度的从发点，国家是为了维护社会的稳定发展，可是从程序的设计上这确实存在着很大的问题。一个民主法治国家应该是一个具有法治思维的国家，一个好的制度必须要严格地按照法定程序予以设计，任何缺乏严谨性的制度最后都将带来不良的后果。而比例原则对于衡量户籍制度与迁徙自由之间的关系是大有裨益的。迁徙自由的限制是为了配置不同权利之间在实践中的效力彼此重合和冲突的状态，从而使得权利之间相互调和。在实践中迁徙自由与户籍制度都涉及的诸项法益之间比例配制上存在着冲突。我国所设计的户籍制度这一国家行为，其目的为了维护当时社会的稳定，促进经济的发展，它是以公民的迁徙自由为代价。在对这种手段与目的的分析中，首先必须结合当时的自然或社会环境，运用经验或学识，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的的相冲突等因素进行判断，其次要以最少侵害原则，最后要防止为了达到目的所采取的措施对人民的负担明显不合比例。上世纪五六十年代中国设立户籍制度是离不开当时的社会大背景的，将农民赶出城市是以牺牲社会平等来保障工业化建设，在当时中国经济极其落后，国家为了发展经济借助国家政权力量，建立高度集中的国家计划经济体系，动员并利用全社会各种资源，依靠农业提供原始积累，提供工业生产所需的粮食和工业原料，推行优先发展工业特别是重工业的经济发展战略。
在当时这一制度的设立确实有其合理之处。但是即便如此，立法者也不得以具有合法的目的通过户籍制度将迁徙自由保障范围缩减至零，使得最终在七五宪法中使得公民完全丧失迁徙自由，这也违背了比例原则的精神，其手段与目的完全不合比例。其实即便在当时计划经济体制下，若五四宪法对迁徙自由进行合理的设计，立法者可以根据不同的社会情况通过法律保留的形式对迁徙自由予以一定的限制，而不是完全的侵犯迁徙自由的核心内容，使其完全地空泛化直至消亡。在美国关于迁徙自由的案例，大都是联邦各州为了维护本州政府和州民的利益，采取一些措施对新州民与原州民进行区别对待，使得他们之间在利益分配上存在差别，从而间接地限制了迁徙自由。对于这种情况美国最高法院往往对迁徙自由与其它权利进行对比分析、利益衡量分析，对迁徙自由限制的权利是否足以重要，以致可以对迁徙自由这一基本权利进行限制，同时还须分析这一措施是否具有惩罚性，是否违背了对新州民与原州民的平等保护。
其实，我国户籍制度除了制定背景考量的不合理之外，其最大不合理性在于中国的户籍制度承载了大量的社会利益，而这些利益间接地限制了迁徙自由的实现。户籍制度与某一地区居民的劳动权、选举权、福利权直接的挂钩，必然会产生利益的不均衡，地方政府为了维护本地区的利益也必然采取一系列措施致使迁徙自由落实的困难。这其实与美国各州政府的做法是相同的，因为各地方对于本地区市民的福利待遇、公共设施的保障等都是来源于本地区的财政，由于资源的稀缺性，必然在分配上会有差别性。而今一些地方政府正在对这方面的问题，进行努力的尝试，予以解决。这些地方政府试图对外来人口在求职务工、子女教育、社会保险等方面与本地居民同等对待，而这些措施也间接地促进了人口的流通，经济的发展，为迁徙自由入宪提供了保障。虽然这与国外对于迁徙自由保障的进路存在不同，国外更多的是先在其宪法上对迁徙自由予以保障，然后通过制度的设计保障与迁徙自由相关的其它权利; 而中国是现在一些地方进行尝试性的变革，然后推动整个国家制度的变革，但是这些都是非常有益的尝试。
综上所述，不论从我国现行宪法第33 条、第51 条等条文的教义学解释中可以得出我国现行宪法对迁徙自由限制有所规定，从我国作为民主法治国家的定位这一角度出发也应当认定我国现行宪法对迁徙自由这一基本人权问题是有所规定的。而作为迁徙自由限制最为明显的现行户籍制度，不论是其产生背景、考量其构成均存在诸多不合理之处，必须加以户籍利益的剥离，如此才能显现出其限制迁徙自由的合理性所在。
