一、银行理财产品概述
1、银行理财产品定义
银行理财产品即银行自行设计的针对所募集到的客户资金的管理计划。客户通过购买产品，把资金交给银行，银行按照事先约定的投资方向、管理计划等将资金投向特定领域，并按照合同约定向投资者分配资金。简言之，理财产品就是银行按照上述办法管理客户资金的计划。我国的理财产品市场中，在普通产品端，四大商业银行及其他国内银行大多主推银信结合类以及债券类等风险较小的产品，挂钩类等其他产品规模较小。相比之下，虽然外资银行的产品风险更大，但是种类新并且更能满足不同风险爱好者的需求。而在高端产品中，各大银行的私人银行部门发展也很迅速，但这些产品受众较小，信息相对不透明，有一定私募的特点。当前我国银行主流理财产品依照银监会的指导规则，可以对其按风险等级分为五类：低等级保本固定收益;中低等级保本浮动收益;中等级非保本浮动收益;中高等级非保本投资类;高等级境外投资类。
2、引起理财产品缺陷的因素分析
在我国的《民法通则》和《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)中，都未对产品作明确定义。只有在《产品质量法》第2 条定义产品指经过加工、制作，用于销售的产品。同时在此条中排除了建设工程。就银行理财产品来说，因该定义中出现的加工、制作缺乏确切的法律解释，因此导致了缺陷理财产品在《消法》和《产品质量法》的适用上存在不确定性。但笔者认为，根据上文中对理财产品定义的解释，可以将理财产品的设计看做产品的加工、制作。因此，将理财产品认定为法定意义上的产品，可适用法律中对产品缺陷的认定即产品有较大质量问题，并承担质量责任。笔者认为，银行理财产品的缺陷主要有以下几个类型：
(1)保本固定类产品的通胀和流动缺陷
保本固定类产品，一般投资于各种债券、票据和大额可转让存单等，它的收益率一般比较固定，因为有较好的国家或机构信誉作为保障，违约风险较小。主要可能引起缺陷的因素是通胀，因为较为严重的通胀会抵消固定的收益率，使得收益率甚至为负值，这样消费者实际的收益就会偏离预期，但这种风险属于不可控制的市场整体风险，销售者与消费者的损失间没有因果关系，因此不能认定为归责因素。
另一种可能存在的就是流动性风险，因为一般理财产品是不可以提前支取的大部分理财产品会在条款中注明，这样就会使得提前终止会蒙受较大的损失，甚至消费者一方会承担违约金责任，这就需要双方在合同订立的初始就合同是否能够提前终止达成一致，为事后的纠纷提供一个解决的途径。
(2)保本浮动收益产品的市场缺陷
保本浮动收益产品，因为多了投资选择，所以将会遇到较多的市场和主观风险的影响。具体来说，这类产品将会与股票期货等挂钩，因而风险将会较多地与此相关。从信用风险来讲，容易出现到期金融工具不能实现预定收益的状况，甚至会因为国家的一些调控政策而失去原有的高收益(如一些项目的叫停)。又因为这类理财产品需要专业的托管和投资机构进行管理，这些机构的运作水平和信誉也就是实现收益率的另一个不确定性因素了。由于目前产品信息的不透明，投资的走向和运作消费者也不能及时知晓，因而也增加了相应地风险。
(3)非保本浮动收益产品的设计缺陷
非保本浮动收益产品相比存在较大的缺陷风险，因为从投资方向来看，这类产品有多样化的选择，境外投资或者房地产信托等都是一些常见的方向。这类理财产品一般需要较多的资金投入和比较个性化的产品设计，这就在产品设计上提出了更高的要求。比如境外投资产品不仅要考虑投资风险，还要考虑汇率风险甚至别国的行政干预风险进行设计。考虑不周或认识错误将对理财产品造成极大的缺陷直接导致消费者损失。
同时，在该类理财产品中，消费者与银行签订的委托理财合同经常会导致委托方即个人理财产品消费者和受托方即银行间的信息不对称。一些银行理财产品合同中，对于银行与消费者之间权利义务不对等，加重消费者义务。如合同中存在超出预期最高年化收益率部分的收益作为银行的投资管理费条款，这意味着消费者承担亏损，而多出的收益归银行。这样的合同设计即是对消费者权利的排出和剥夺。
二、缺陷理财产品的销售银行的侵权责任
1、销售银行的侵权责任的适用范围
在我国，由上文所述，受理财产品概念在法律中尚不明确的影响，缺陷银行理财产品侵权责任的适用范围较小，主要在以下规定中体现：
首先，《消法》第8 条规定：消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。使知情权成为消费者享有的基本权利之一。银行在理财产品销售的过程中有义务向消费者充分披露包括相关资金的投资方向、选择的投资品种以及该金额的投资比例等有可能影响收益率的相关信息。否则可认为是对消费者知情权的侵害。其次，《消法》第19 条规定了经营者提供真实信息的义务，一些银行在个人理财产品销售环节中为了实现本方利益，存在对客户的评估任意化、故意隐瞒部分风险、对理财产品关键信息不披露、在销售服务中误导客户等情况。再次，《消法》第49 条还对经营者欺诈作出了惩罚性规定，但是对欺诈的概念并未作出明确的规定。
一般商品是实实在在能看到、能摸到的物品，市场受供求影响，而银行理财产品是电子化的、无形的，并且容易受到各种因素的波动影响，市场变化相对剧烈。一般市场和银行理财产品市场如此不同，因而《消法》仅能提供理财产品消费者知情权保护的基本精神，却不能考虑到理财产品的特殊情况，也不能满足银行理财产品消费者的特殊需求。购买商业银行理财产品的消费者，在发生纠纷的情况下，如果仅仅依据《消法》中现有条款来主张自己的权益，则其利益必然不能得到很好的保护。
2、销售银行的侵权责任类型及分担规则
根据银行理财产品与销售者即银行的责任关系，受双方信息需相互交流才能达成交易的特殊性质的影响，其侵权责任笔者认为不同于一般产品侵权责任，主要应该承担过错责任，其情形包括：
(1)理财产品合同格式条款显失公平或告知不实
理财产品消费者与银行签订的委托理财合同经常会导致委托方即个人理财产品消费者和受托方即银行间的信息不对称。一些银行理财产品合同中，对于银行与消费者之间权利义务不对等，加重消费者义务。如部分理财产品和合同中存在超出预期最高年化收益率部分的收益作为银行的投资管理费条款，这意味着消费者承担亏损，而多出的收益归银行。这样的合同设计即是对消费者权利的排出和剥夺。显失公平合同使理财产品存在收益缺陷，但这也与消费者自身缺乏金融知识无法判断有关，不符合银行承担严格责任的要件。
(2)银行销售理财产品的环节中存在欺诈与误导
一些银行在个人理财产品销售环节中为了实现本方利益，存在对客户的评估任意化、故意隐瞒部分风险、对理财产品关键信息不披露、在销售服务中误导客户等情况。相对的，理财产品消费者也经常只着眼于理财产品预期年化收益率、未考虑产品投资方向、可能存在的预期收益率无法实现的潜在风险，而这些潜在风险理财销售人员对消费者进行介绍与销售时往往会被隐瞒。
分析近期亏损的理财产品，以投资或者挂钩型QDII 和基金类产品为主。而这与银行在销售理财产品时习惯随意标示预期收益率，模糊预期收益率与实际收益率而误导消费者有直接关系。如建行亏损15%的理财产品，实际上是主要投资上市公司股票、开放式基金及可分离债券中所含有的权证等高风险市场的产品，收益率是无法预期的，然而为了吸引投资者，银行却给出了年6%的预期收益率，使投资者购买时期望过高，最终却亏损高达15%。大部分银行理财产品在销售时虽然能够对消费者提示风险，但在区分收益率和年化收益率、预期收益率和实际收益率及具体风险解释方面还有待完善。
对于该问题知情权的缺失，除了银行在销售理财产品中的违规行为外，消费者本身缺乏专业的金融知识，缺少投资风险意识也使销售中的违规行为得以实行。银行理财产品的专业性较强，这对于金融知识缺乏的消费者群体来说，运用自身知识来认识和评估银行理财产品收益与风险是很困难的事，而这正导致了该群体易受银行工作人员、理财人员推销的影响，容易轻信金融机构的保证，忽视风险并对未来的收入抱乐观态度。上述情况都可能导致金融消费者作出错误的决定，甚至最终产生巨大的经济损失，引起纠纷。因此缺陷银行理财产品的侵权责任应认定为过错责任。
