[摘 要]占有制度作为一项古老的制度，是罗马法上的占有和日耳曼法上的占有的混合物。关于占有的性质以及占有的构成要件，各国的立法和理论界都存在较大的争议。本文就通过对各种学说的分析，得出结论，认为占有是一种事实，其构成要件应依占有的社会功能的不同而具有不同的构成要件。
[关键词]占有 起源 性质 构成要件
一、占有制度的起源
现代民法中的占有制度起源于罗马法的占有（Possession）和日耳曼法上的占有（Gewere）。是这两种制度相互影响而产生的结果。
Possession在罗马法上是指“一种使人可以充分处分物的，同物的事实关系。它同时要求具备作为主人处分物的实际意图”。罗马法上的Possession是一种事实，而非是一种权利。同时成立罗马法上的占有，仅有对物的实际控制还不够，还要有据为己有的意思。“因为他们虽然经常以身体触摸物，但并没有占有的意思。这就像一个人把某物放在睡觉的人手中一样”。同时这种占有还是一种排他性的占有只能由一个人加以实现。“几个人并不能相互排他地占有同一物，因为当我占有某物时，你也被视为占有它，这是违反自然的”[1].
而日耳曼法中的占有（Gewere）原意为穿衣着装，喻为权利的外衣而存在的。“在Gewere下，占有与物权为不可分之结合体。由占有的一面视之乃占有，就另一面视之则为所有权。”从中可知，日耳曼法上的占有不仅仅是一种事实状态，而是一种权利。之所以会出现这种和罗马法上的占有（Possession）完全不同性质的占有，是与当时日耳曼人的社会生活习惯是密不可分的。日耳曼人在成立蛮族王国以前，过的是狩猎游牧的生活。氏族占有的土地也每一年就要相互更换一次。因此并没有形成如罗马法中的权利特别是所有权的观念。法律和习惯对社会平和的维护也是从占有的外在表象加以确定的。占有本身就意味着权利。
总的来说，这两中制度存在如下的差别：第一，罗马法上的占有是作为一种事实状态而存在的。正如马克思在研究罗马法的基础是指出“私有财产的真正基础即占有，是一个事实，是一个不可解释的事实，而不是权利”而日耳曼法上的占有是一种与权利相重合的概念，其与权利是不可分割的。第二，罗马法上的占有是具有排他性的，仅能成立直接占有。日耳曼法上的占有强调的是对物的实际利用状态。存在占有的多重性。不仅仅能成立直接占有，还能成立间接占有。第三，占有的客体存在差别。罗马法上的占有的客体仅为物，且为有体物。而日耳曼法上的占有的客体范围叫广，它既可为物，还可以是权利。“权利占有存在于关税，司法权以及债权等。使之权利化，在中世纪极其重要”。
虽然这两种占有制度存在着较大的差别，但是它们本身有是在相互影响的。特别是在西罗马帝国灭亡以后，日耳曼人纷纷建立蛮族国家之后，日耳曼法逐步吸收了罗马法中的占有的概念，使之事实化，同时又保留了日耳曼法占有制度中的关于直接占有和间接占有的区分等一系列制度。最终形成了现代民法物权中的占有制度。所以说现代的占有制度是罗马法上的占有和日耳曼法上的占有制度的混合产物。
二、占有的性质
关于占有的性质，各国无论是在立法上还是在理论上都存在较大的争议。
德国民法典认为占有是一种事实。其第845条规定“物的占有，因取得对物的事实上的管领力而取得”[2].法国民法典以及瑞士民法典也都将占有规定为一中事实状态。法国民法典第2228条规定“对自己掌管之物或行使之权利的持有或享有，或者对由他人以我的名义掌管之物或行使之权利的持有或享有，谓之占有”[3].瑞士民法典第919条也“规定凡对物进行实际支配的，为该物的占有人”[4].日本民法典之规定却与只不同。日本民法典中单独规定有占有权一章，其将占有理解为一中权利。该法典第180条规定“占有权，因以为自己的意思，事实上支配物而取得”[5].在法学理论上，关于占有的性质的争议也是集中在占有是事实还是权利上。
持权利说的学者认为占有是一种权利，而不是一种事实状态。这种学说源于学者对日耳曼法上的占有的考察。许多德国学者在解释日耳曼法上的占有时，就是将其解释为一种权利的——虽然各学者对这种权利的性质认识不一。学者Albert S.Thayer经过考察也认为，古代罗马法和日耳曼法都这样一种规则，即通过占有表现权利。而占有又是通过持有表现出来的。因此当我持有某物使的我获得占有，而我占有某物，也使我享有占有权。所以该学者也认为占有是一种权利而不是单纯的一种事实状态[6].
而持事实说的学者观点刚好和持权利说的学者的观点相反。他们认为占有是一种事实状态而并非是一中权利。正如彼得罗。彭梵得所说的一样，占有是“一种使人可以充分处分物的，同物的事实关系。它同时要求具备作为主人处分物的实际意图，‘占有’这个词的含义是指真正的掌握，一种对物的实际的控制”[7].
出现上述的争议，一般认为是源于罗马法和日耳曼法上对占有的不同定性。罗马法和日耳曼法上的占有在性质上之所以不同，如前所述的，我认为是与当时的社会条件不可分的。其在不同的社会中具有不同的社会功能。同样我们现在要给占有定性时，也要与我们所处的社会环境相符。现代社会是一个交易非常发达的社会，法律的功能也从原来的维护财产的静态安全向维护动态的交易安全的方向转变。同时又为了保证交易的便捷，观念上的占有日益增多。这就使得我们在进行市场交易是很难知晓对方当事人在交易时是否具有本权。如果一味的强调占有的权利性，就将很难维护交易的便捷和安全了。再者，权利从性质上而言是一种“法律上的力”，只有法律明确加以保护的利益才能上升为权利。而事实上许多占有人的占有利益是没有上升为这种法律上的力的。这就会使得这种占有得不到法律的保护。但如果不给他们予法律上的保护的话，则任何人都可以任凭借暴力从这些占有人手中侵夺占有物了，那么整个社会的经济秩序和财产秩序将会遭到严重的破坏，法律秩序也将会荡然无存了。因此，本文以为占有是一种事实，而非是一种权利。
三、占有的构成要件
对于占有的构成要件，学说界也存在主观说、客观说和纯粹客观说三种观点。
主观说为学者萨维尼所创。这种学说认为占有的成立不仅客观上要求占有人对占有物的事实上的管领和控制即体素，还要求占有人主观上具有据为己有的意思——心素。只有具备了上述两个要件，占有才能受到法律的保护。而法律保护占有也就是为了实现占有人将物占为己有的意思。客观说为学者耶林所创。这种学说观点也认为占有需要具备体素和心素两个要件。但这种学说与主观说不同就在于心素这一要件上。其认为占有人在占有占有物时，无需主观上具有据为己有的意思，而仅要求占有人有占有的意思即可。这种学说是耶林在研究罗马法上的占有时从中概括出来的。罗马法上的占有是必须具备占有的意思的，若没有这种意思是不能成立占有的。“以为他们虽然经常以身体触摸物，但并无占有的意思，就像一个人将某物放在睡觉的人手中一样”。
纯粹客观说与上述的两种观点不同的是，他认为占有的成立仅仅要求对物的事实上的管领和控制即可，而不以任何的主观意思作为其构成要件。即这种占有仅要求具备占有的体素即可，无需具备占有的心素。
上述三种观点都表明了占有的一些特征，但同时也存在一定的缺陷。
主观说的缺陷就在于过度的强调了占有人的主观上将占有物据为己有的意思，从而排除了他主占有存在的可能。使得许多他主占有如占有人基于法律或合同的规定而占有他人财产的的情况时，他主占有人的利益的不到法律的保护了。而事实上这种他主占有在现实社会中又是大量存在的。
客观说在一定程度上克服了上述主观说中存在的缺陷，目前也已经成为了通说。但是如果用这一学说来解释所有的占有的构成要件，也会产生不妥之处。其一，占有的意思作为心素是存在于占有人的内心意思之中的，而占有人是否具有这种意思有时又是难以为外在所察觉的。其二，用这种学说来解释所有的占有，会将辅助占有失去存在的意义。现在各国民法一般都认为辅助占有人的占有并不是一种真正的占有，只是基于辅助占有人与真正占有人之间的指示服从关系而对物进行事实上的管领。但有正是这种服从关系依社会上的一般人的经验阻碍了辅助占有人成为真正的占有人。但依客观说，如果占有辅助人具备了占有人的意思，则这时的占有要件已经具备了——既有占有的体素，同时有具有占有心素的占有意思。因此这时的辅助占有将变成为真正的占有，这将会和各国的关于辅助占有的一般理论相冲突。同时这也就会使得辅助占有的性质完全取决于辅助占有人的主观意思，而实际上如上面谈到的一样，占有辅助人是否具备这种占有的意思是难以为外人所察觉的。从而给辅助占有带来不确定性，最终将导致这一概念失去意义。
对于纯粹客观说，其缺陷也更加明显。因为法律所要保护的不仅仅是一种对物的管领和控制的事实，更重要的是要保护占有人的主观上的占有意思。如Tay指出的一样，如果“某人把一个苹果放在我的花园里，但我已经外出度假了，在此期间，是否意味这我已经有了该物了呢？”这时并不能成为占有。因为占有必须“受到自我意识和意思控制的”。无意识的占有在法律上是没有意义的。
综上所术，我认为占有的构成要件不能一概而论，而应该依其不同的社会功能而具有不同的构成要件。一般情况下的占有是必须具有占有的体素和心素的，而在某些情况下仅有占有的心素即可成立占有，这种“单纯心素的占有”早在罗马法时期就已经存在了。如对逃跑的奴隶的占有，一旦丧失占有的心素的情况下，占有就将丧失。同时，“假如你摘土地上而不想占有它，你将立即失去占有”。在特殊情况下，即使具备了占有的体素和心素也依然不能成立占有。辅助占有就是如此。
注释
[2] 杜景林 卢湛译 《德国民法典》中国政法大学出版社
[3] 罗结玲译 《法国民法典》 中国法制出版社
[4] 殷生根 王燕译 《瑞士民法典》中国政法大学出版社
[5] 王书江译 《日本民法典》中国法制出版社
[6] Albert s.Thayer， “Possession and Ownership”，Law Quarterly Review，1907 Vol.13.p.181-184
[7] 彼得罗·彭梵得 《罗马法教材书》 第270页
