摘 要：民法现代化的理论模式主要有从身份到契约、从契约到制度（身份）以及近现代民法模式，它们都有一定的不足之处。私权的社会化的结果是私法公法化、私法社会法化与私法社会化。民法现代化的核心观念与理论模式是私法社会化，其具体内容包括：民法以社会为中心；个体性与社会性的统一；民法应注重对弱者的不对等保护。私法社会化并不是对私法自治的否定，它以私法自治为前提与基础。
关键字：民法现代化，私法社会化，私法自治
民法现代化的理论模式是什么？综览卷轶浩繁的民法论著，我们常感困惑与迷茫。问题不在于我们有没有民法理论模式，而在于传统理论与现实的巨大反差使我们无所适从：一方面是以私法自治、所有权绝对、过失责任原则为基础的“自己责任理论体系”，另一方面是对私权干预、所有权受限制、无过失责任原则为表征的“社会化现实”。问题不在于中国民法现代化有没有理论基础，而在于中国民法现代化理论所面临的二律背反：一方面是中国民法现代化的最大障碍源于私权理念的缺乏，另一方面是中国现实迫切需要对私权的合理干预。历史总是在悖论的夹缝中得以前行的，只是我们如何选择才可以使我们到达目的地的路不至于太长？
一、民法现代化理论模式及其反思
（一）“从身份到契约”模式
关于“从身份到契约”，有人认为“这一公式适用的历史背景是十分特定的。既不能向上延伸到原始社会，也不能向下延伸到垄断资本主义社会，更不能延伸到社会主义社会”。[3]认为这一论断的适用性到此为止，是不符合历史事实的。因为如果把“从身份到契约”理解为实现自由、实现自然人人格平等的运动，则这一运动是不可能终结的。也正是且只有从这一角度而言，这一论断才是永恒的。但正如“身份”这一概念是历史的范畴一样，“契约”所凝聚的价值内涵同样应随着社会的变化发展而具有其新的内涵。自然人作为民事主体法律地位上的平等与作为社会个体所享有的自由是人类文明与社会进步的象征，也是近现代市民社会与私法的基础。但是，民事主体法律地位上的形式平等与建立在个人主义基础之上的绝对自由，却不能掩饰现代社会中民事主体实际上的不平等与基于社会福祉所要求的对个人自由的干涉。“契约”意味着双方的合意，更意味着私法自治。如果说这种合意曾是绝对自由的产物，那么对这种合意作出种种限制则是现实社会正义的要求。
（二）从契约到制度（身份）模式
这种模式的共同特点在于：通过对“从身份到契约”理论模式的扬弃，提出了“契约”后现代民法的发展模式。又因其对民法现代化发展趋势的侧重点认识的不同而有二种代表性的观点。
1.“从契约到制度”论。随着福利国家的兴起，“社会本位论者热心于保障结果平等的制度设计，尤其是福利国家的设计。并且认为，从身份到契约，只是历史进一步的第一级台阶，从契约到制度才是第二级台阶，而目前则应转入从契约到制度的阶段”。[4]“从契约到制度”这一论断就其实质而言，可以概括为主张现代民法发展是从抽象平等到结果平等的制度安排。从整体而言，这一论断是符合民法的发展趋势的。问题在于，近代民法是以民事主体的抽象平等为其特征的，这种抽象意识上的主体性，是将所有的人都视为被排除了现实中的能力、财力等现实中力量关系的差别而存在的平等的个人。但这种“平等人”的假设，在现代民法追求结果平等与社会正义的的目标下是否已失去其应有的价值呢？对此，有人这样认为：“现代法律的宗旨仍然是追求自然人人格平等，现代民法的宗旨仍然是追求自然人民事人格平等，因此现代法律和现代民法的理念仍然是形式平等”。[5]将现代民法的宗旨与理念仅限于形式平等而漠视现实中的实际不平等并拒绝给予关怀，这无疑背离了民法的精神。但将现代民法中为达到某种程度的结果平等所要求的对弱者的特殊保护理解为对抽象平等的否定，则无疑将使民法失去其存在的基础。因为抽象平等本身便是为了克服不平等才产生的，在这一点上，它与追求结果平等可谓是殊途同归。而追求现实的结果平等显然正是以承认“人人平等”这一对人权抽象认识的观念为前提的。
可见，“从契约到制度”，当它被理解为是“从身份到契约”的更高阶段时，因为它将“契约”与“制度”分割为契约发展的两个阶段，使抽象平等与结果平等对立。从而使所谓的“制度”阶段失去了存在的基础。
2.“从契约到身份”论。在现实社会生活中，因为存在着隶属关系、信息不对称、经济力量的差距以及受自然原因和传统影响等原因，从而使民事主体之间存在着实质上的不平等，这种不平等而导致的强弱、支配关系构成了一种新型身份关系。对于这种新型身份关系的法律规制及其前景，有人认为，“从身份到契约”，再“从契约到身份”，法律的规制对象出现了新的特点，表现为强弱鲜明对比的新型身份关系。这种新型的身份关系需要社会法来调整，并认为社会法的规制对象是社会弱者在进行社会活动中发生的涉及社会利益的社会关系。[6]关于这种观点，值得考虑与讨论的有两个问题：一是对弱者保护的运动趋势是否已在当今社会中出现了“从契约到身份”的运动。二是出于对弱者保护从而对私权限制所形成的法律规制的部门法归属上，是否出现了与公、私法相对的第三法域——社会法。
“从契约到身份”的理论，是通过对现代“身份”赋予不同于古代法的“身份”内涵而得以证成的。但将这一论断跟梅因的论断相提并论是不恰当的。因为，从身份到契约是一段历史的总结，是从家庭束缚到个人自由的概括。而从契约到身份，它并不应是从契约自由走向一种新的身份关系。就连“从契约到身份”论者也不能不承认：“新的身份的引入与契约自由的确立是同一方向上的进步运动，二者不是全面替代关系，新的身份是对因社会经济生活中人的不平等而引起的契约自由的偏差的矫正，作为市场经济内在要求的契约自由并未过时”。[7]进而言之，“从契约到身份”论者，因为对于现代身份所负载的价值缺乏统一的抽象，导致其身份概念内涵的不确定。就“从契约到身份”的论断的实质而言，它所承认与反映的只是在法律人格平等基础上，因经济实力等事实上的不平等，从而应给予弱势群体身份的自然人以特殊保护的趋势的总结，这只是现代民法发展的一个方面。
认为对弱者保护从而对私权限制所形成的规范制度属于“社会法”，这一结论则似乎走得太远。这一理论指出了社会法化是法社会化的结果，为公、私法的交融指出了一条出路，这无疑是可取的。其不足在于，将法的社会法化视为法社会化的唯一结果，抹杀了法社会化的其他趋势。将社会法的规制对象界定为“社会弱者在进行社会活动中发生的涉及社会利益的社会关系”，在这一概念意义上使用‘社会法’概念，大概就难以确定私法中是否存在一些可资界定的部分了。因为在私法中，也到处存在着为维护社会利益而对权利滥用行为的监督审查。而要在这种监督审查与“社会法”学者所称的扩大的、制度化的监督审查之间作出区分，几乎是不可能的。因此，这里涉及到的差异与其说是质量方面的，还不如说是数量方面的。[8]
（三）近、现代民法模式
梁慧星研究员认为，由欧洲大陆所确立的民法近代模式，其集中表现为：抽象的人格、私的所有、私法自治、自己责任。而所谓民法的现代模式，其集中表现为：其一，具体的人格。基于抽象的法人格，由于对一切人作抽象的对待，在多种法律关系中，造成了经济上的强者，对经济上的弱者的支配，反过来动摇了民法的基础。其结果，导致从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格。其二，私的所有的社会制约。私的所有制，不仅是近代法的根基，即使在现代法上也未被根本动摇。但是，对土地所有权的公法规制，及对某些生活物资的统制，使所有权具有社会性。即所谓所有权附有义务，禁止权利滥用的法理之发达，也突显出所有权的社会性。其三，受规制的竞争。民法的近代模式中，变化最大的莫过私法自治原则，特别是契约自由原则。自由竞争，为近代社会之活力源泉，但也带来社会的许多弊害。所谓“私法的公法化”，即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制，造成了契约制度衰退的印象。作为近代民法基本原则的私法自治，已经受有限制，不再是从前的状况。其四，社会责任。现代社会中，公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故等大量的危害的发生，使支持个人的自己责任的社会、经济伦理发生动摇。与此73李石山，彭欢燕：法哲学视野中的民法现代化理论模式相应，代替个人的过失责任，产生了以举证责任转换所加重的过失责任（过失推定）、危险责任、无过失责任，此外还导入了与民事责任无关的、社会保障性质的受害补偿制度。[9]
这一近、现代理论模式对于现代民法发展趋势的把握是较为全面、准确的，从作为理论模式来看其不足与遗憾之处则似乎在于：它将民法的发展分为近、现代两个阶段，对于近、现代民法的良性互动与共性的把握不足；对于近、现代民法的核心理念缺乏认识，因而也就无法揭示核心理念与理论模式之间的内在关系与逻辑演绎的过程。
上述理论模式从不同角度揭示了民法现代化的趋势，其共同的不足表现为：将民法现代化归依于法的现代化，对民法现代化个性的研究比较缺乏；对民法范式的研究缺乏观念模式与分析模式；民法现代化理论的构造缺乏核心理念，难以把握。能否尝试提出一种理论模式，它既能全面与充分地反映与概括民法现代化的发展趋势，又能突显出民法现代化的核心理念，也能为我们提供民法范式研究的观念模式与分析模式？
二、私法社会化理论模式
本文认为，民法现代化理论的重构应以社会化为观念模式与分析模式，民法现代化发展的核心理念便是：社会化。在西方，法现代化理论中最主要的法哲学流派之一是社会法学派。从涂尔干的“法——社会连带关系”说、埃利希的“活法”论到庞德的以社会利益说为核心的社会学法学理论，其价值观基本上是“社会本位论”。在社会与个人的关系上，社会法学派强调社会、社会连带（合作）、社会整体利益；在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务。[10]笔者认为，法的社会化是指法律以社会为出发点与归宿点，在权利与义务的关系上，侧重于个体权利所应承担的社会义务，个人利益应服从于社会利益，并继而强调个人正义应符合社会正义，具体要求是私权社会化、公权社会化，从国家干预到国家与社会干预并重。①法的社会化是法的内在要求、价值取向与发展趋势，它也导致法律体系基本构造的嬗变。法的社会化的实质是权力与权利的社会化，它包括两种趋势：公权的社会化与私权的社会化。它对法律体系基本构造的影响可以从以下几个方面来把握：首先，法的社会化导致法关系主体地位的变化，公权的社会化所体现的是公权法关系主体双方从不平等向平等的转化，而私权的社会化则是主体双方从抽象的平等向具体的不对等的转化。再次，法的社会化对法的内容产生影响。从权力（权利）行使的特点来看，公权的社会化导致权力从强制服从到服务合意，而私权的社会化导致权利从绝对任意到被干预限制。再次，公权的社会化对法的构造体系的影响结果是公法私法化（转化为私法）、公法社会法化（转化为社会法）与公法社会化（公法自身的社会化）。当由民事主体决定权力的效力表现为公法私法化，行政性合同的出现即为其例；当社会团体决定权力的效力表现为“社会法”化，如行政机构及其职能的企业化；当社会团体与个人对公权的行使施加影响，但行政机关对行为的效力仍有最终决定权则为公法社会化，如听证性的行政处理决定。
私权的社会化对法的构造体系的影响结果则是私法公法化（转化为公法），私权社会法化（转化为社会法）与私法社会化（私法自身的社会化）。私法公法化侧重于从国家干预的角度来认识私权的社会化。近代法以个人主义与自由主义为基础，一切权利都被假定为私权。私权社会化理论认为私法公法化是私权的社会化的极端表现形式，它是公法领域的扩张，其结果是成为公法。私权社会法化（转化为社会法），这是从个人与社会的关系的角度，它着眼于从对权利的社会保障的保护来认识私权的社会化结果。公、私法渗透所形成的“社会法”这一第三法域的范围是有待进一步研究的。②私法社会化则是指民法以社会为中心，在以抽象的自由、平等及个体权利为前提下，侧重于实质的“平等”与权利所应承担的社会义务，在利益结构上，当个人利益与社会利益重合时，强调以个人利益为出发点与归宿，进而认为国家与社会对私权一定程度内的干预是私权的内在要求。私法社会化是现代民法的理论基础，它将私法公法化排除在私法社会化之外，明确了公、私法的区域与界限，但它兼容了“社会法”化中对弱势群体的保护的思想，还从法与社会的关系中找到了私法的立足点：社会。私法社会化包含以下具体内容：
（一）民法以社会为中心
法与社会的关系是法的社会化理论的主要研究对象，两者之间的关系命题主要表现为：法律是如何受到社会关系制约的。法与社会的关系历史表明，社会对法具有制约作用。在互相关连着的社会连带的生活关系中，仅仅依靠孤立的抽象的个人自由观念，既无法维持个人的尊严，更不能促进人格的自由发展。要能使每个人都能维持其个人的尊严，发展其人格，有两点是至关重要的：一是社会成员应认识自由观念乃是达成共同目的之必要条件，并承认社会利益乃为个人利益的理念或可能性，或个人利益之中包含着社会的连带性；二是国家必须保障或确保人权的自由行使所必需的各种条件。这种观念，既是个人赖以存在的基础与条件，也是国家权力的源泉与动力。简言之，个人利益是国家权力的源泉与动力，而个人利益必须以社会的连带性为先决条件。而法只有承认并反映这种社会的作用才能获得其生命力。正如伯纳德？施瓦茨所言“一种效力于社会的法律制度比柏拉图的大群捍卫者脱离社会需要的空洞概念更好”。[11]由此可见，法以社会为出发点与归宿。对于民法现代化的内在要求则表现为以下几个方面。
2.非制定法作为一种社会力量的反映而成为民法的法源。埃利希的“活法”理论，认为群体、联合体和各种关系中的内在秩序乃是法律秩序的基础，它把法规范理解为一种历史的存在。现代社会，成文法的局限性表明法的生命力在于社会，法的社会化理论要求对法要进行结构性分析，将成文法所包括的每一个规则都还原到最终的社会根源中去，即引导到那些能够形成法的社会力量上去。这既为成文法的存在寻求了存在依据，也为习惯、判例、条理等所为法源提供了理论支持。寻求本土资源、注重本国的传统更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。这正是民法现代化的源泉之一。
3.私权的行使向社会转移。这主要表现为本来由行政机构与私人所享有的权力（权利）与责任（义务）转由一些社会性机构行使。现代社会公司、法人、社团等的扩张与壮大使私权的行使向社会转移成为必要与可能，与此相适应，权利的保护特点之一是个人自由的维护及权利的实现更藉助于团体的协力，如为保护劳动者的合法权益而由劳动者组织工会，与雇主订立团体协约；消费者团体得以自己之名义提起诉讼；通过责任保险、无过失补偿及社会安全制度，更公平、有效率地分散损害。[13]
（二）个体性与社会性的统一
私法社会化是以个体性为前提与基础的，但这种反映个人利益的个体权利只有将社会义务的承担，熔入社会正义的需求中才能得以实现。而社会利益也并不是个人利益的简单相加，社会利益不能成为随意侵入个体权利的借口。概言之，个人利益只有在社会利益赋予其作用时，才具有法律上的意义；社会利益只有以个人利益为基础与前提，只有尊重个体权利才具有价值。“在有关公共利益的问题上，公共利益绝不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产，或者削弱哪怕是它最微小的一部分。在这种场合，必须严格遵守民法；民法是财产的保障。……在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家”。[14]现代民法已经体现了个人利益与社会利益所表现出的个体权利与社会义务并重的理念。如瑞士民法第二条规定：“行使自己之权利及履行自己之义务，应依诚实及信用为之；权利显然滥用者，不受法律之保护”，这一规定是私权社会化的表现。日本民法更是直接规定：“私权应遵依公共福祉；权利之行使及义务之履行，应依诚实及信义为之；权利之滥用不许之”。这充分地表现了民法社会化的趋势。私法社会化表现为个体性与社会性的统一，这又具体表现为个人本位与社会本位并重、个体权利与社会正义的整合、个人利益与社会利益的统一。从私法的角度这实际上表现为所有权绝对与所有权相对、契约绝对自由与契约受限制、自己责任与社会责任等之间的对立统一。
私权的行使应符合伦理性要求，这实际上体现了“个体性人”与“社会性人”的统一。现代民法以个体人为本位，但其伦理基础则在于人的互相尊重，在于每一个人又都是社会人，即每个人得要求他人尊重其存在及尊严，而这更须以尊重他人为前提。这一伦理原则体现在民法中，乃指个人之自由的范围及权利的行使应顾虑他人或更高的价值利益。因此，个人权利的行使因维护公共秩序或善良风俗的必要而受限制。权利行使不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的；行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法。对他人的尊重也产生了信赖保护原则，并以不同的形式体现于民法，如法律行为上意思与表示不一致时所采的表示主义、表见代理、诚实信用原则，以及动产善意取得等。[15]有学者在评价台湾民法典时指出：“现行民法虽其中若干规定颇与固有伦理相违，有待于修订；但就其全部规定言，如契自由的限制、权利滥用的禁止、无过失侵权行为的责任，以及重视物的占有人与使用人的权益，并对于债务人加意保护等等，皆以社会公益为依归，既迎合世界法学的新思潮，亦与传统伦理上‘仁’的思想相沟通，所以吴经熊先生说：‘中国原有的民族心理，适相吻合。’庞德氏于此亦说：‘中国有卓越的法典’”。[16]这一定程序上揭示了现代民法的伦理化倾向及其价值。
（三）民法应注重对弱者的不对等保护
近代民法是以“自然人”、“经济人”的假定为前提，以人与人之间抽象的自由、平等为理念。近代民法把民事主体的人格设想为具有理性、利已的‘经济人’，认为所有的人都是具有自由而平等的人格并适合于商品交易之主体。但这种基于反抗封建身份制度的法理念在证明其革命性的同时，也反映了其虚构性。为了使得每一个自然人都能享有人格，理性法学家和启蒙思想家们坚决反对当代社会对人的概念的限制和对自然人的分类。对任何一个自然人而言，成为法律上的“人”的前提条件只能有一个：他是自然人。那些附加的条件，如真诚的宗教信仰、充分的理智、适当的出身、优越的性别以及财产和地位等，都不是成为法律上的人的前提条件。[17]但现代社会，公司、法人的发展形成了法律或事实上的垄断，“平等”保护的结果只能是结果上的更不平等。为修正这种“自由人”假定，民法社会化要求从抽象的人格中分离出具体的人格，“现代民法对于应设定的人类形象也必须根据生活相互及当事人的情况来把握。当然，对人类形象的上述修正并不意味着抛弃了抽象的、概念的法律人格（权利能力）概念”。[18]
三、
