[ 摘 要］ 单纯认定姓名权是人格权的观点存在缺陷。姓名的社会功能决定了姓名权的本质。等级社会中的姓名具有表明等级关系的功能，姓名可以成为身份权的客体。在市场经济条件下，姓名用于体现社会评价和指代特殊事物，姓名因此分别成为人格权和财产权的客体。先占理论、功利主义理论和人格理论可以成为作为财产权的姓名权的理论基础。
［关键词］ 姓名权；身份权；人格权；财产权
一、问题的提出
姓名权本质是人格权已有定论。但历史上姓名权是否一直以人格权的姿态受保护？在人格权弱小、身份权发达的封建社会，姓名是否会成为身份权的客体？姓名权是否也发生过类似“从身份到契约”的“从身份到人格”的运动？市场经济条件下，姓名权的本质是否仍然仅仅体现为人格权？姓名的商业利用是因为姓名权具有一定的经济内涵，还是因为姓名权本身就是财产权？姓名的商业化利用会不会引发一场从“财产到人格”的运动？
姓名的社会功能决定了姓名权的本质。本文试论证：第一，由于姓名具有表明等级关系的功能，姓名可以成为身份权的客体。第二，在从身份到契约演变的同时，姓名权也经历着从身份到人格的演变。第三，随着市场经济的发展，姓名不再仅仅体现人格利益，经济领域的姓名体现了财产权的本质，伦理领域的姓名体现了人格权的本质。姓名权本质的二元时代已经到来。
二、姓名不是身份权的客体吗？
人类学学者认为，姓名承担了代表群体或者个体、表明等级身份、规范婚姻关系、弥补命运缺憾、指代特殊事物、体现社会评价、凝聚文明精华等社会功能。[1]（P8－16）而姓名代表群体或者个体、表明等级身份、指代特殊事物和体现社会评价的功能具有法律层面上的意义。事实上，姓名权的人格权本质说是以近代法典化时代为背景进行论述的。而姓名在法典化前的等级社会中表征了一定的身份关系，也正是姓名“表明等级身份的功能”的功能决定了“姓名可以成为身份权的客体”。姓名权在历史上的确曾经以身份权的形态存在过。
首先，姓名中的姓表征了一定的身份关系。
姓一般是世代相袭的，因此它发挥的最主要功能是血缘区分，即群体区分。在某些条件下，姓还可以发挥个体区分和身份区分的作用。因为在等级社会中姓本身就意味着高低贵贱。从微观上讲，家长权、夫权、亲属权等都可以通过一个具体的姓体现出来。正因为如此，德国学者莫迭尔等人才提出了姓名权为亲属权（即身份权）的观点。他们认为姓名权的发生多源于亲属关系，所以姓名权为亲属权的一部分。该观点从姓的角度论证了姓名权是一种身份权。[2]（P326）
其次，姓名中的名表征了更具体的身份关系。
可见，我们可以通过行辈字号等姓名制度轻易地判断出不同人的尊卑、血族、父母双亲、婚姻、子嗣、兄弟姐妹等社会认知因素，从而确定他们之间是否有一定的亲属关系，有着什么样的亲属关系，以及由此产生的权利义务都是什么。因此，姓名在严格的等级制度下可以成为身份关系的制度抽象，一个具体的姓名就是一个具体的身份，一个具体的姓名就意味着身份关系上的具体权利义务。正是从这种意义上来讲，姓名权是一种身份权。
三、从身份权到人格权
人身依附关系和等级制度是人格权制度建立的绊脚石，而等级社会中的姓名恰恰标志着人与人之间的不平等。因此，如果没有实现姓名的平等和独立，作为人格权的姓名权也就根本无法建立。伴随着从身份到契约的运动，姓名逐渐实现了从差序性格局到同一性格局的过渡，姓名平等与姓名独立也逐步得以实现。最终，这种变化促进了作为人格权的姓名权的建立，姓名权也逐渐实现了从身份权向人格权的过渡。这场从“身份到人格”的运动及至高潮，庞大的身份权走向没落，人格权制度从身份权手中夺回了桂冠。这一过程东西方大致相同，具体而言：
四、姓名权不是一种财产权吗？
（一）历史疑问
1.学说
2.立法
（二）现实需要
（三）解决路径
1.财产权法思路
英美国家最早对隐私权的司法承认出现在这样的案例中：在原告没有同意的前提下，被告在广告中使用了原告的姓名和照片。早期英美法学者认为这种对姓名、肖像等形象进行保护的隐私权（right of privacy）是无形财产权中一个非常规的例子，它通常是作为侵权法的一个分支来讨论，但从实际情况看，它却应是财产法的一个分支。[35]
该学说的缺陷在于它忽视了姓名中所承载的伦理性要素，比如说人格尊严和人格自由。
2.传统人格权法思路
其认为人格权为专属固有排他的权利，人格权的客体具有与主体不可分离性，不能够转让给他人。代表性观点为德国高等法院在“NENA案件”中的见解。案情如下：根据歌星NENA与原告（中介团体）订立的契约，原告就NENA的肖像与姓名，享有使用于各种商品上的全球专属权利，NENA并将此以商业使用所需要的肖像权与姓名权让与给原告，契约有效期为七年。原告取得授权后，即由原告统筹负责与有意将NENA照片适用于产品的制造商签订授权契约，收取权利金。嗣后原告发现被告未经其同意，也未经NENA本人同意，擅自散发印有NENA照片商品，原告遂对被告提起诉讼，请求被告偿付相当于权利金的金额。被告抗辩主张原告取得专属使用权的行为应属无效，因肖像权属于人格权，不得让与。经审理，地方法院判原告胜诉，被告提出上诉。高等法院接受被告见解，认为肖像权属于人格权，不得让与，且原告与NENA订立的契约具有债权效力，原告并未取得对抗第三人的权利，被告就其擅自使用行为对NENA本人负有赔偿义务，遂改判原告败诉。德国联邦最高法院肯定肖像权属于人格权一部分，认为被拍摄人就其照片有自由处分权利，其亦得同意他人使用其照片，该同意可以明示或默示方式为之，也可以有限制地或无限制地授权散布的权利，至于同意的效力如何，则应依个案之具体情况解释认定，本案肖像权是否得让与，由于原告并非主张其不作为请求权，而只是请求相当于权利金的给付，其请求应基于不当得利准许，且根据原告与NENA概括授权契约，原告也取得对第三人收取权利金的权利，因而推翻高等法院的见解，改原告胜诉。[36]（P133－134）
德国高等法院直接认为肖像权不可让与，而联邦最高法院则对肖像权是否可以让与予以回避，仅仅肯定了可以通过不当得利之债保护肖像的商业利益。由于姓名与肖像同为人格的标志表彰要素，具有可类比性，而且歌星NENA与原告订立的契约也包括姓名使用在内，因此可以推定德国法院对肖像／肖像权的见解适用于姓名／姓名权。德国学者一般也以该案为依据认为德国实务上对于人格权不得让与的态度并未改变。 [37]（P136）该观点的肯定了姓名中所包含的伦理性要素，但它不能彻底解决姓名商业化利用纠纷，因此人格权说是一种裹足不前的理论，其没有适应时代的发展。
3.商事人格权思路
针对姓名、肖像等个人形象的商业化利用日益增多的现象，和传统权利理论的弊端，商事人格权说认为商事人格权是指公民、法人为了维护其人格中包含经济利益内涵在内的、具有商业价值的特定人格利益――商事人格利益而享有的一种民（商）事权利。 [38]（P12-13）该学说的优点在于其突破了传统的权利分类理论的束缚，承认了姓名的经济内涵。这是解决姓名、肖像等的商业化利用的一个思考方向，并且该理论也得到了我国学术界的承认和呼应。[39]然而，该学说仍然存在以下不足：
第一，商事人格权说给法律推理带来巨大的困难。商事人格权说的最大弊端在于将一个概念――人格权――赋予了经济利益和人格利益双重内涵，造成了形式与内容的不一致，犯了逻辑学上的禁忌。其结果无疑会给法律推理带来巨大的困难。
第二，混淆了人格权和财产权的界限，消解了人格权和财产权的类型意义和示范功能，并进一步降低了自罗马法以来逐步建立的权利体系化思考功能。该观点将姓名的经济利益界定为人格权的内涵，这样就在突破传统人格权和财产权界限的同时也混淆了人格权和财产权之间的界限。这是在承认人格权的财产化倾向，但财产化的是人格要素，而不是人格权。人格权财产化是一种错误和危险的提法。可以说人格权财产化强烈地消解了人格权和财产权的类型意义、示范功能和认知价值，进一步说甚至降低了自罗马法以来逐步建立的权利体系化思考功能，破坏了民法典或者民法理论的形式理性。[40]
总的来讲，姓名肖像等商业化利用作为法律问题的前提在于姓名肖像持有人的经济利益要求合乎正当性，法律应予以保护。而问题的核心在于目前的权利类型理论存在着局限。以上三种学说的同样缺陷在于：它们都承认了单纯以客体进行民事权利分类的前提假设（而该假设是不周延的），而没有考虑客体所存在的领域（经济领域或伦理领域）。
（四）人格权与财产权的二元论思路
我认为，姓名权的二元本质论是解决此问题的最佳选择。
1.“姓名权”财产权本质的理论基础
（1）先占理论
自然法学派的财产理论来源于古老的罗马法概念，即基于先占或加工而对财产的“自然取得”。根据先占理论，所有权最终取决于对一件一直不存在所有人的物的控制。[42]（P252）即以其所有的意思而占有可以作为财产的无主物，从而取得对该物所有权的行为。[43]
该理论具有如下借鉴意义：姓名作为人的主体性要素，是固有必备的。姓名持有人优先于任何其他人而占有自己的“姓名”。该姓名的持有人天然地拥有对该姓名的控制权。因此，姓名持有人可以拥有对于该姓名符号蕴含的财产利益的占有、使用、收益、处分等权能。诚如洛克所指出的，“每个人都拥有对他自己的人身享有一种所有权”。[44]（P98）
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