摘要：流域污染严重影响了我国的生态环境，十八大以来把生态保护摆在重要的位置，治理流域污染成了一个重要的课题。流域生态补偿是一条适合中国特色具体国情的流域生态补偿道路.通过广泛试点总结正反两方面经验，使流域生态补偿在我国能够法律化与制度化。把环境法治理预防原则与受益者补偿原则给具体化，为流域水环境付出代价的上游地区得到应有的补偿；而且流域生态补偿的具体补偿措施能使上游地区的公众真正受益，使公平正义理念具体起来。
关键词：流域生态补偿；水资源环境；法律制度；可持续发展
中图分类号：D912.6文献标识码：A文章编号：1672-1101（2016）01-0044-06
很长一段时间，人们误认为水资源是取之不尽、用之不竭的，水有使用价值但没有价值的思想长期影响着人们的决策和行为，导致水资源长期被无措占有，掠夺性开发和浪费使用，造成水资源日益短缺，水污染积重难返、涉水污染和跨界污染此起彼伏。可以预见不远的将来，水资源的瓶颈可能会成为我国的经济社会发展中最为紧迫的问题①。在该背景下，流域生态补偿作为流域生态环境的一项激励措施，自从提出后就被长期被关注与深入研究。
一、流域生态补偿的探析
（一）流域生态补偿的理论基础
提及流域生态补偿，就不能够忽略其理论根源即“外部性内部化”理论。“外部性”理论是指可以根据其效果不同，按照其对其他主体存在的影响的有益性或者损害性可以区分为“正外部性”与“负外部性”，“正外部性”又可以称之为“外部经济”，是指某行为主体的活动使他人或者社会受益，而受益者无需支付代价；而“负外部性”亦可以称之为“外部不经济”，是指某行为主体的活动使第三方受损，但是造成外部不经济的主体却没有因自己的行为而承担相应的成本。产生“外部效应”的主体可以是个人、企业，也有可能是国家、区域和政府。经济学家庇古对待“外部不经济”行为的主张为征收庇古税以寻求公平正义。由此推之，对于生态中的“外部经济”行为，也是可以根据公平正义原则，把“外部性”影响给“内部化”，达到理论层面的公平正义。
（二）关于流域生态补偿的相关涵义
流域生态补偿是生态补偿的一个分支，是由“流域”与“生态补偿”两个具体概念组合而成，“流域生态补偿”概念中，“流域”是一个主体的限定词，“生态补偿”才是该概念中的核心。故厘清出生态补偿的概念，对解释什么是“流域生态补偿”具有重要的意义。
1.流域的概念与特征。流域的内涵是指地表水与地下水分水线所包围的集水区域的统称，习惯说常指地表水的集水区域[1]，是一个从源头到河口的完整、独立、自成系统的水文单元，在地理上有着明确的便捷范围[2]；由此而得之，流域是一个地理中的区域概念，其核心就是河流的水资源。一般情况而言，流域的水资源基本上是跨行政区域的，但是由于其流域范围不一，有大有小，大的可以跨国界如多瑙河、澜沧江（湄公河）；次一级的可以跨省界如长江、黄河、淮河；小的可以跨县市乡级，如海南的南渡江。虽然这些流域大小不一，但是都具有跨行政区域与流动性的特征，这也是流域区别于湖泊的特点。
2.生态补偿的概念。生态补偿是指在综合考虑生态保护成本、发展机会成本和生态服务价值的基础上，采用行政、市场等方式，由生态保护受益者或者生态损害的加害者通过向生态保护者或因生态损害而受损者以支付金钱、物质或者其他非物质利益等方式，弥补其成本支出以及其他相关损失的行为，目前我国已在湿地、矿产资源开发、流域和水资源、饮用水水源保护、农业、草原、森林、自然保护区、重点生态功能区、区域、海洋以及土壤和大气等领域实行生态补偿制度[3]；《环境保护法》第31条第2款规定“国家加大对生态保护地区的财政转移支付力度。有关地方人民政府应当落实生态保护补偿金，确保其用于生态补偿。”
3.流域生态补偿的概念辨析。流域生态补偿是由不同学科交叉而衍生出的一个综合概念，当前尚未有一个法律意义上的概念，在该处存在许多争议；有学者认为流域生态补偿是指以实现社会公正为目的，在流域内上下游各个地区之间展开的以直接支付生态补偿金为内容的行为[4]83。也有学者认为流域生态补偿制度是国家或者生态保护受益地区对由于保护流域整体生态系统而失去发展机会的地区以优惠政策、资金、实物等形式进行补偿的制度，从市场交易途径、政府监管途径、社会监督途径等多方面寻求解决问题的渠道，建立完善的流域生态补偿制度，对于促进流域经济社会可持续发展、全面建设小康社会、实现人与自然和谐共处具有重要意义[5]。笔者认为流域生态补偿应如是界定：流域生态补偿是指流域生态保护受益者或者流域生态的加害者通过向流域生态保护者或因流域生态损害而受损者以物质利益或非物质利益等方式的补偿，弥补其成本支出以及其他相关损失的行为，其价值目标是解决水资源的环境保护和利用中的公平与正义问题，从而实现环境保护与经济社会相协调，促进社会可持续发展。
二、我国流域生态补偿的现状
（一）我国流域生态补偿的法律体系不完善
1997年11月，原国家环保总局在《关于加强生态保护工作的意见》中提出了“生态补偿”的概念。2005年中共十六届五中全会在《关于制定国民经济和社会发展的第十一个五年规划的建议》中首次提出“按照谁开发谁保护、谁受益谁补偿的原则，加快建立生态补偿机制。”中共十八大把科学发展观确立为指导思想，把生态文明建设提到空前的高位，这体现出党和国家对发展与环境保护之间冲突所作出的价值判断。中共十八届三中全会指出，“实行资源有偿使用制度和生态补偿制度。按照谁受益谁补偿的原则，推动地区间建立横向生态补偿制度”[6]。这个需要深入总结现有的实践与研究，进一步体现生态环境的价值，引导绿色发展观，强化区域均衡发展，实现可持续发展，达到代际公平。
2014年4月25日，全国人大常委会通过并颁布了新的《环境保护法》，较之1989年《环境保护法》变动很大，该次修改中亮点较多，诸如把“保护优先”放于基本原则之首，体现了未来我国发展中当保护优先于开发理念，《环境保护法》写入了“生态补偿”，以环境基本法的形式明定生态补偿的地位，在实现当代人发展愿景的基础上，亦能为子孙后代留有一方干净水土，符合可持续发展的理念，这是环境法治的进步。但是，从当前的立法现状来看，我国针对生态补偿的专门性立法仍然缺失，而关于流域生态补偿的立法更是无从谈起。
1.新《环境保护法》规定了生态补偿制度，但是较为笼统。新《环境保护法》第31条规定：“国家建立、健全生态保护补偿制度。国家加大对生态保护地区的财政转移支付力度。有关地方人民政府应当落实生态保护补偿资金，确保其用于生态保护补偿。国家指导受益地区和生态保护地区人民政府通过协商或者按照市场规则进行生态保护补偿。”在《环境保护法》中规定生态补偿意义重大，流域生态补偿制度有了环境基本法上的依据。虽然新《环境保护法》中规定了生态补偿制度，但是该规定很宏观，流域水污染的治理和保护就无法具体落实，需要国家或者地方针对生态补偿制度进行进一步细化落实，否则其有关生态补偿的规定很难落地，具体该怎么实施仍然是个未知数，更有甚者，有可能会沦落为一纸空文。
2.我国尚未出台专门性的流域生态补偿法律法规。除了《环境保护法》第31条的规定，其余的则是分散的规定于《水法》、《水土保持法》、《水污染防治法》中。这些条文中关于流域生态补偿的规定比较少，各部门的立法侧重点不同，难免会造成部门立法中关于此问题的冲突近年来，虽然我国已经制定并实施了《水法》、《水污染防治法》与《水土保持法》等与流域水资源与水环境密切相关的保护性法律，但是跨地区、跨省的流域环境污染事件经常发生，影响经济社会的协调发展，一定程度上折射出我国流域水资源与水环境保护的疲软。考究上述几部法律均能发现一个问题，即政府职责的约定相对模糊，尤其是在流域这种跨区域流动性的动态生态介质的保护上，传统的条块部门职责约定，仅靠一方或者若干方的干预与管理的模式已经不能奏效。。
我国2010年4月时便开始启动了由国家发改委牵头的《生态补偿条例》的制定工作，但是迄今为止，该《条例》仍未能制定出来。由于专门针对流域生态补偿的立法工作的拖延，造成流域生态补偿相关法律法规的缺失，以至于出现我国流域生态补偿制度不健全的局面，导致我国在流域生态补偿实践中无具体明确的制度的存在，也客观上带来了流域生态补偿中的补偿标准不明确，补偿资金来源和补偿方式单一，缺乏长效机制等问题。
（二） 我国流域生态补偿实践寥寥且存在问题较多
我国流域生态补偿的研究与实践始于上世纪90年代初期，从肇始至今，我国国家层面以及各地区有关流域生态补偿的具体实践较少，在流域生态补偿的探索上经验不足。当前，我国流域生态补偿主要探索的方式有上中下游跨区域调水的生态补偿，上中下游生态环境效益补偿。采取的补偿方式主要有：财政转移支出，广东省每年向东江上游的江西省寻乌、安远和定南三县支付1.5亿元水源保护费，用于东江源区生态环境保护与建设；建立生态补偿基金，如德清县从六个渠道凑集，进行专户管理；水权交易，如2003年慈溪与绍兴订立供水合同，从2005年到2022年的18年中，绍兴市向慈溪市供水12亿立方，慈溪居民将与绍兴居民同水同价[7]；还有国家部委居中协调，省级政府之间的合作模式，比较有代表性的是安徽――浙江新安江流域生态补偿模式。上述实践均系从不同的角度与方法探索流域生态补偿的合理模式，但是由于均是前无经验可以借鉴，实践开始与运作上均无具体的制度可以参考，会出现“盲人摸象”
由于流域生态补偿的研究在我国尚处于起步阶段，理论存在着很多疑难问题，至今尚未能形成统一的观点，造成流域生态补偿的实践中出现了许多问题。集中体现在如下几个方面：
1.产权不够明晰。 这里指的产权并不是说河流的所有权，因为我国《宪法》明确指出河流归属于国家。本文所指产权不明晰，特指上游在合法规范围内的污染权与下游享有高于合法规污染标准的清洁水源权。正是因为这种不明晰，才使得流域补偿在实践层面受阻。从学理上说，如果上游拥有排污权，那流域生态补偿费用应该作为购买清洁水源的支出，由下游补偿给上游，作为不发展该类企业的对价。如果下游拥有享受更高标准的清洁水源权利，那么流域生态补偿应该是由上游支付给下游，作为其不能享受更清洁水源的补偿。
2.交易主体不够明确。虽然说流域生态补偿的交易双方理应为两地政府。但是政府究竟是代表整个地区还是实际受到影响的群众，却并不明确。如果说政府所代表的是地区，那么所得资金理应纳入财政收入，通过转移支付的方式给所有居民；但是如果政府代表的是受影响群众，那么资金是否入库暂且不论，如果分配利益将又是一大难题。
3.违约惩罚困难。按照传统的做法，一旦上游的污染超过了约定的范围，下游所能做的无外乎两点，要么要求按照合同进行赔偿，要么提起诉讼。但是这其中存在两个问题，一方面污染已经造成无法挽回，另一方面究竟是违约主体还是企业法人或相关群众也很模糊。诸如，在安徽――浙江新安江流域生态补偿实践中就存在着笼统的、单一的一级水资源产权即流域水资源国家所有制导致了水资源具体所有权主体权属不明；由于未能树立正确的补偿理念，补偿资金未能真正惠及受补偿区域的居民，导致受补偿地区居民的生活水平仍然未能得到有效的改善，则流域生态补偿的初衷未能达到；参与补偿的主体模糊，权责不清；补偿标准不合理，未能形成梯级标准，故不能有效刺激受补偿地区以更严格的标准对水流域进行保护，更有甚者，当受补偿地区未能保障水质达标需要接受“惩罚”时，会毫无顾忌的破坏流域水环境，因为流域受污染后，无论污染程度都是接受一样标准的“惩罚”；未能有效的引进社会资本参与进来，政府职能部门单打独斗，造成了事倍功半的效果等一系列问题。
（三）国外当前流域生态补偿实践主要为企业参与的模式
通过对国外文献和实践的探析，与我国所谈及的“生态补偿”含义相近的概念是“生态服务功能付费”，其主要是指生态环境服务功能受益者对生态服务功能提供者付费的行为[4]81。付费的主体可以是政府或者区域，也可以是个体、企业。在国外，存在着很多的典型生态服务付费实践案例，对我国的流域生态补偿实践提供了许多可以借鉴的经验。在国外流域生态补偿实践中，企业参与的对流域生态保护者的补偿的模式较为常见，也是比较卓有成效的。这其中以水资源为生产要素的企业，为了企业生存或者实现利润最大化经营目标，主动投资购买生态服务也许是最好的选择；20世纪后期由于环境的污染使水质受到影响，许多瓶装水公司为了降低水源质量下降和开发利用新水资源成本，对上游水源区进行补偿和保护以改善水质。例如世界上最大的天然矿泉水公司Perrier Vittel S.A与农民协商并达成协议以减少水土流失和杀虫剂的使用，公司长期向农民支持特别高数额和特别长时间的补偿，以补偿农民为了保护水环境可能带来的损失与风险，这是一种市场条件下利益驱动平衡的结果，也是最有效率的。
三、促进我国流域生态补偿制度发展的思考
（一）促进流域生态补偿的法律保障措施的完善
通过前文关于流域生态补偿存在的问题可以得之，造成我国生态补偿实践障碍的根源在于笼统的水资源单一国家所有制，要改变这种困局，单从理论研究是不足的，更需要法律与政策上的保障。针对完善法律上的保障，本文认为应从如下入手：
1.完善对新《环境保护法》中生态补偿解释。新《环境保护法》虽然规定了生态补偿、流域环境污染以及生态破坏联合防治协调机制。实行统一规划、统一标准、统一监测、统一的防治措施。但是作为环境基本法，其规定略显粗糙，在生态补偿部分短短一个法条很显然没法把生态补偿这么宏观的概念给充分展示，诸如生态补偿的具体标准都没能清晰的规定，模糊的法律规定的危害性不亚于不规定。所以笔者建议应当在新的环境法解释里完善生态补偿的篇章，使其细化具体化，尤其是在补偿标准上，以及生态补偿各方在生态补偿具体实践中所以当承担的具体角色，这些都是不可忽视的。
2.出台生态补偿法律法规。由前文关于地方实践存在问题分析可得之，当前流域生态补偿存在争议的源头――即没有具体且明确的生态补偿法律制度及标准，在实践中无有效的法律支撑，故国家或者地方需要出台新的专门的生态补偿法律、法规。笔者认为该生态补偿法律或者法规应当涵盖当前可进行生态补偿的方向，诸如草原、生态功能区、流域等。中央政府作为顶层设计的核心，应站在全局的高度对现阶段各类生态补偿实践进行正反两个方面总结，并结合未来可能出现的状况进行充分的论证，在该专项的生态补偿法规里提供生态补偿可参考模式以及参考标准的大框架。同时，由于流域的跨行政区域与流动性的特征，在专项生态补偿的法律法规框架下，国家可以针对某一重要的流域出台流域生态补偿条例等方式，结合各地区具体情况，因地制宜，进行相应的变通厘清流域中各段地区应当注意的问题。
（二）强化流域生态补偿具体政策应对
1.探索流域二级产权。我国《宪法》明确规定流域所有权专属于国家所有，但是因为流域特有的性质，有必要再细化一下水资源的所有权。即对待流域水资源，可以借鉴《物权法》里有关国土资源的规定的做法，即在宪法规定流域水资源分割为管理所有权和财产所有权，因为流域所有权属于国家，所以其管理所有权应该归属于中央人民政府，水资源的开发与利用应当遵循中央政府所颁布的相关政策、法律与法规，无论是上游流域地区还是下游流域地区，对于流域的开发都应当取得中央政府的批准和监督，这就意味着整个流域都不得随意的排污致水环境恶化。当然因为地理因素，地方享有各自区域的流域资源环境的财产所有权，包括对水资源环境的占有、使用、收益和处分的权利。
2.明确流域生态补偿的主体。 在流域生态补偿的过程中，交易主体双方也需要以法规形式确定下来，否则，在实践中，将会极大的降低效率，最终可能出现谈判双方由于主体不适格导致合同无效的情况。笔者认为，流域生态补偿的主体应该是影响范围内的群众，但是因为涉及不特定的多数人，故由政府出面作为这一群体的代理人，进而上下游进行磋商，其本质应该是民事主体之间的权利义务调整，而非行政主体。这也就是意味着，笔者认为在日后纠纷的过程中，诉讼主体应该是民事主体而非行政主体。因流域具有流动性与跨行政区域的特征，在流域水资源环境的具体管理中，上、下游地区因地理位置的不同，为了保护下游的水环境和水质量，保障下游的工业生产，则会不同程度地对上游地区的开发和土地利用进行限制。因此，在流域的生态补偿中的对象主要应当包括水源地生态环境的建设者和水资源污染的受害者。
另外，生态环境和大量自然资源都属于全民所有，凡是使用生态环境和自然资源的社会组织和个人都应该向国家支付相应补偿费，只有这样，国家才有资金进行流域生态环境的建设和保护[8]；国家既是流域生态补偿的主体，也是应得到流域生态补偿的对象。 因此，笔者认为国家也应是受补偿的一方。
3.细化流域生态补偿的补偿标准。流域生态补偿的标准是学界研究最多同时也是争议点最多的一个问题，补偿标准直接关系到补偿的效果以及补偿者的承受能力，需同时兼顾到上游地区对流域水环境的贡献与下游补偿者的经济能力。补偿者与流域上游地区之间在利益上存在着矛盾，补偿标准必须与上游地区的生态贡献相适应，才能够合理补偿。建议上下游地区之间应以环境责任协议的形式约定流域水质量，下游在上游达到规定的水质水量目标的情况下给予补偿；在上游没有达到规定的水质水量目标，或者对下游造成水污染事故的情况下，上游反过来要对下游给予补偿或赔偿，具体的赔偿额与具体的流域水污染损害范围与损害程度成正相关关系。同时补偿的具体规则也应当相应的进行变动，诸如在具体补偿中可设定阶梯标准，该规则应当秉承对上游起到激励约束左右。这样能调动流域上游地区与流域下游地区的积极性，最大化程度上解决当前补偿标准不明的现状。
4.建立流域基金支持流域地区开展生态补偿。笔者认为由于我国《宪法》中中规定了流域水资源归国家所有的规定，导致了流域的所有权属于国家，其管理所有权应该归属于中央人民政府。水资源的开发与利用应当遵循中央政府所颁布的相关政策、法律与法规，无论是上游流域地区还是下游流域地区，对于流域的开发都应当取得中央政府的批准和监督，这就意味着上游不得随意拦水筑大坝，上下游都不得随意的排污致水环境恶化。中央有权力限制流域流经的地区对流域进行污染性开发，但是作为被限制开发地区也应当有发展的诉求，故在各流域可以建立相应的流域基金，由于流域的所有权属于国家，故该类基金应当主要由中央政府负责成立筹集基金并且负责运营，当然因流域生态补偿而受益的地区也应当对该基金投入相应的资金，该基金的主要作用是为开展流域生态补偿而丧失发展机会的地区提供有效的物质保障，也为因保护流域水环境而关停污染企业的地区提供资金等方式的支持引导产业升级。
5.鼓励和引导民间资本参与进流域生态补偿实践中。在发达国家，因为资源环境保护与污染防治的法律比较完善，水资源相关的权利责任规定的较为清晰，政府权力与法律相互独立、互为制衡；在环境保护里，环境损害行为尤其是企业的污染事件往往会遭到法律严厉的制裁，政府不可能成为污染主体的保护者。比较清晰的产权制度与完善的市场机制是国外流域生态补偿的基础，与此同时，尽管政府主导购买流域生态服务是主要的补偿类型，但是在市场经济比较成熟的发达国家里，其制度仍然是建立在较为公平市场交易基础之上，很是值得借鉴。 在今后我国流域生态补偿制度的构建中，很有必要解决好水资源的权属归属问题以及把市场交易机制引入流域生态补偿制度之中，可在流域生态补偿具体实践与操作中，上游地区为保障水质可以可以借鉴收费公路和垃圾、污水、固废弃物处理等非经营性项目，大力推行特许经营和PPP（公私合营模式）等模式，政府吸引社会资本进入流域生态补偿中的具体环节，通过建立投资、补贴与价格协同机制，为投资者获得合理回报创造条件。在流域水环境与水质量的维持中，单靠政府一方作为无论是在技术上还是在人力上均显得心有余而力不足，若是引入PPP模式，则有利于转换政府职能，减轻财政负担，政府可以从繁重的事务中脱身出来，从过去的环境保护者转变为一个监督者的角色，从而能保证质量，也可以在财政预算方面减轻压力，亦可以促使政府部门和民间部门之间取长补短，发挥出政府公共机构与民营机构在流域生态补偿中各自的优势，弥补对方身上的不足，可以以最有效的成本为公众治理出一个高质量的流域水环境。
四、结语与展望
面对日益严峻的水生态环境危机，使经济发展具有可持续性，同时又能确保地区之间协调发展，是当前社会所必须考虑和研究的课题。流域生态补偿一定程度上疏解了上下游地区在经济社会发展与环境保护之间的紧张关系。通过对流域生态补偿实践的考察与分析，可以得之，我国流域生态补偿势在必行。虽然当前的试点方案远不能说是完美，但是其意义也是远大的，诸如新安江流域生态补偿试点中构建的省际之间的对话平台，中央政府作为监督者也作为第三方对省级政府间的利益进行协调，这使得省际间关系从单纯的竞争对抗关系走向合作共赢。对于流域生态补偿制度的深入探讨，既有利于实现环境公平，缩小区域差异，更有利于研究出一套行之有效的政府间的对话平台，实现信息共享和管理互助。
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