浅谈民商事纠纷中“习惯”的嵌入与作用发挥———以“网购自取”纠纷为研究思路
一、问题的起端
网络购物因其方便、快捷、价格实惠等特点已经广为大众接受，但因此而产生的纠纷也不在少数。湖南某大学的快递公司要求收件人必须到固定地点自取，该校法学院学生朱某认为，快递公司有义务将包裹送到快递单上的地点，没有送到属于违约。于是朱某向湘潭市雨湖区法院起诉， 要求法院确认快递公司合同违约，赔偿2 元，并要求对方赔礼道歉。快递公司对此解释说， 不送包裹到指定地点是怕学生在上课。湖南的网购自取并非孤例，快递公司在配送高校包裹时， 普遍要求收件人必须在某个时间点之前到指定地方取货。快递送货上门(并非要求精确到家门口)是一种交易习惯， 朱同学认为快递公司需要承担送货上门的义务也是基于这种交易习惯演化而来。但是，也有观点认为， 从快递行业发展的角度和学校管理制度而言，网购自取 并非违约， 而是交易习惯的新发展，对此应当如何判断?交易习惯在处理此类纠纷时能够起到哪些作用? 随着商业社会和互联网经济的兴起，新的民商事纠纷层出不穷，如何在处理此类纠纷时适当嵌入习惯，使其在解决纠纷时发挥积极作用? 以下结合网购自取纠纷进行讨论。
二、习惯：一种合作的道德
(一)习惯的法学解释
习惯到底是埃利希在《法社会学原理》中所说的行为规则，还是休谟所谓的一种自然法原则，抑或是一种人类社会的自发秩序。又或许，仅仅将其视为一种根据。商事习惯的诞生则更具身份属性，商事习惯及商人行会的规章制度，仅仅适用于商人身上，属于阶级性的职业法。而这种商事习惯往往产生于商事实践的需要。在罗马法时期，许多商人间的习惯就开始解决罗马法所不能解决的问题。古罗马法学家也承认，罗马市民法并不能支配全部行为， 许多行为是由包括万民法在内的习惯法支配。正是这种万民法支配着罗马帝国范围内的绝大多数类型的商业交易，所以，才会有许多法典明确规定，在没有习惯的时候才适用法律。伯尔曼称其为一种从习俗(行为模型)意义上的习惯到更为细致地加以界定的习惯法(行为规范)的运动。正因如此，如何理解习惯便成为一个非常重要的问题。
(二)习惯的道德理解
习惯在其天生的血液中所带有的那种独特基因道德。这也就是萨格登所认为的，视习惯为一种合作的道德(morality of cooperation)，当一个团体中几乎所有人都遵从习惯时，习惯 便凝聚了道德的力量;同时，若个人遵从惯例并且与其交往的其他人也都遵从惯例时， 基于这种互利原则(mutualadvantage)，情形对每个人都是有利的，于是合作的道德便演化了出来。法律总是由社会的一般观念所造就，很显然，正是习惯造就了法律的道德观念。就像康德和黑格尔认为的那样，当他们将法律的基础建立在自由和平等之上时， 他们以为这是一项伟大的发现。其实，这不过是确定法律奠立于惯常的行为方式之上而已。只要信守契约对双方来说都更为有利，契约就能自我实施。这就是所谓互惠性(reciprocity)，而针对互惠性，更重要的是一种相互惩罚的可能性，金迪斯等人的研究表明，在囚徒困境博弈策略集合中引入惩罚策略，能够极大地扩展合作的空间尺度和时间尺度，也即是扩展习惯的适用。当契约双方都默认这种合作的道德时，契约便能够自我实施并实现互惠。而当契约中的一方试图将原有的行为模式向有利于己方的目标进行改变时，双方之间原有的合作平衡就会被打破，网购自取便是该情况的一种表现。
三、网购自取纠纷中习惯作用的微观探寻
(一)习惯的判断：违反抑或演化
我们可以将未送货上门视为对既有习惯的违反，但也有对立观点称快递单上的约定地点不能限定为具体地点，而应该指的是一个范围，快递如果送到最近的网点自提，应当认定为送至约定地点。而所谓自提应当被认定为是快递运输行业的默示条款。这种逻辑俨然宣示网购自取不是对送货上门这一旧习惯的违反，而是确立了一种新的交易习惯。违反抑或演化，二者如何区别?爱德华柯克爵士认为，确定习惯有两个标准：共同的习俗，以及时间久远。而卡特则认为，习惯的4 个标注是古风性、持续性、确定性和合理性。
笔者认为，确定一个习惯应该从公认性、沿袭性、确定性和合理性这4 个方面入手， 习惯应属当事人之间长期遵循的惯例，达到公众知悉的程度。快递行业送货上门已经是一种公认的习惯，它提供了一种惯常的行为模式。虽然对此也有一些变通方法，例如，与收件人协商将快递放在物业处或者架空层的收件宝。还有一些快递宁愿支付一些费用给小区门口的超市、小卖部、杂食店甚至西服定做的店，让他们帮忙保管快递。但是，这种变通是基于双方合意的结果。这种变通与学校里的快递公司网购自取是存在不同的。也就是，你可以选择告知快递员不要放在代收点， 而让他在另一个时间点为你送货。但是网购自取则是非协商性的，为了得到货物，你只能自己去提取。大多数人因为力量相差悬殊而选择忍气吞声，但是也有人会对此表达不满，有的会因此而对簿公堂。
(二)习惯的作用：新问题产生过程中的调适
在某些新问题产生的过程中，习惯 除了发挥指引作用，提供裁判依据外，其另一作用就是通过不断发现习惯本身来调整和适应不断变化的社会经济生活的发展。问题由此产生: 当经济活动中的一方擅自改变交易习惯的某些细节后，如何应对?或者说习惯本身能够发挥何种作用? 面对网购自取中快递公司的做法，我们依旧需要依靠习惯来抗辩。习惯不仅仅提供了送货上门这一行为模式，同时也有助于我们去发现交易中所暗含的某些道理。网络购物区别于实体店购物的一大原因就是便捷， 而一旦快递公司为了自己节约了交易成本， 就给收件人带来不便时，这便与送货上门所衍生出的便捷理念背道而驰。从经济学的角度而言，这不是一个帕累托改进， 因为交易习惯的订立完全是协商能力不平等的两方订立的。这种改进如何成为可能? 应当做到兼顾效率与习惯，也就是说，从效率最大化的角度考量，要让网购自取成为常态。那么，我们就必须借助卡尔多-希克斯改进的方式对受损失一方给予补偿。
例如，你可以在自取和送货上门之间自由选择。送货上门当然是应该的，所以，对于去快递点拿快递的行为应该由快递公司给予一些鼓励和优惠。虽然在网购自取纠纷中解决的方式是通过诉讼，但是，通过对习惯作用的探究，我们可以利用习惯来判断如何改进更有效率且更符合交易双方利益的规则。
四、习惯作用之宏观审视：
思维嵌入、提供模式与发现规则道格拉斯诺思认为制度是一个社会的博弈规则，而正式规则只是型塑人们社会选择的约束的很小一部分，习惯 等普遍存在的非正式约束则在规范行为等方面作用巨大。从习惯的法学意义上而言，其作用在于厘清规则与权责，协助解决纠纷。
(一)作为理性思维嵌入的习惯
韦森认为在市场经济长时间的运行过程中，习惯(其称为惯例)是一种显俗，其约束和调控人们的社会行为。他得出这样一个结论：市场经济本身是由习惯和习惯行为所构成的，而法律等正式制度则是在习惯等非正式制度失灵时才开始发挥作用。习惯作为一种纽带构成了市场运行的基础。于是，将习惯与竞争视为市场的基础性力量也不足为奇。如果竞争是起动力作用的话，那么习惯则承担市场的平衡作用， 二者共同维系市场的运行。当然，这种具有规范意义的习惯并不是随意形成的，这种习惯往往是与特定社会生产方式和生活条件相联系的，并在这种社会生活环境中逐步获得了某种规范的意义。习惯的发生需要依托具体的生产和生活条件，因此，正如苏力先生所言，不会在先期自发产生足以支撑现代化所要求的一系列制度的习惯。所以，在市场机制中合理嵌入习惯思维有助于维护市场运行的稳定。
(二)提供行为模式的习惯
JodyS. Kraus 在《法律设计与商业习惯的演进》一文中认为， 只有当商业规范提供给商人的关于采纳商业惯例的方法，与每个商人都从头开始相比，平均算起来在成本上更有成效，商业规范才能形成。在历史演化中，制度变迁、契约以及经济绩效等等一些关键性的问题， 都取决于在多大程度上契约能够低成本地得以实施。这体现出对效率的需要。有学者主张习惯所具有的效率性，卢埃林将商业惯例作为证明交易效率的最好证据。他认为，当事人在缔约时都在追求自身利益的最大化，因此，当事人都同意某一项交易，这就证明该交易是有效率的。由此，卢埃林推导出了这样一种观点： 一般惯例通常是有效率的。
但是萨格登认为不然，其认为即便没有最大化社会福利，这些惯例也会趋向于成为规范。而在效率之外也有人提到习惯 的另一种功能，那就是：默认。根据不完全契约理论，当一些问题合同未能明确说明，法律就应当提供一项默认规则，默认用习惯来进行解释，这正是以意思自治为基础的合同法理论所要尊重的。法律无规定则依习惯，这种提议的预先假设是，法院能够不通过自己的偏好替代当事人的偏好而确认相关的习惯，巴内特的首要主张就是尊重当事人的主观意图。对此，哈耶克也持相同态度，他认为只有以这种方式，当事人自己的地方性知识才可能被呈现出来，从而产生比一个中央计划者所能获得的更为公平和准确的配置。在这一点上，巴内特与效率论的支持者们持有相同的观点， 对于法院依靠自身力量很难确认的事物，习惯能够为之提供一个指南。
(三)发现规则本质的习惯
习惯虽然为实践提供了一种行为模式，但其不只是有意的默认条款，还存在真诚的意见分歧，这些都会导致争议， 从而为法律裁判者留下适当的解释空间。商业惯例的方法与规范，在其中心是意思明确的，但在其边沿则模糊不清;对处理极端的或者非常的案件，它并不能提供什么明确的指导。但是，正如卢埃林所坚持的：习惯 对于辨别商业目的具有重要意义，因为即便是法官，也很少能分辨出当事人的商业目的， 他对于法院能够发展出一套好的商法规则并不抱有信心。如果是一个经验老到的法官，他可能可以妥善处理， 但是另外一些法官则需要寻求帮助，而他们寻求帮助的来源有三个：仲裁者、习惯与商会规则。所以在这一点上，卢埃林依旧相信商业习惯的效率性。虽然他也承认习惯调整的是那些正常时期的商业活动，而对非常时期的案件，并不具有有效的解决办法。卢埃林所认为的习惯，是用来敦促法院去发现商业实践中用以解决商事纠纷的规范。这向我们揭示了习惯力量的实质:发现规则本身。习惯的自然属性中所带有的缺点毋庸置疑，但是，伴随它而生的同样有一种巨大的力量， 我们通过研究习惯，理解习惯，从而发现孕育其中的精髓，而这正是用以解决纠纷的宝藏。许多案件的处理并非完全依照法律规定进行三段论式的推理， 正如同苏力先生所言，有时也会放弃制定法的根据，使整个案件都似乎行进在一条没有法律航标的河流上。三段论式的推理可以得出结论， 却不能平抑人们内心的纠纷。正如坎伦斯所言， 我们求助于商法中的习惯，其实是向某种道德反映(moral reflection)的求助。这就是本文的主旨所在，法官运用习惯的思维，发现其中所暗含的道德与文化精髓而进行判断，不仅仅是单纯的运用习惯， 还是掺入式而非纳入式的运用习惯。
五、结语
习惯 的形成得益于社会生活中人的行为互动，其是一种社会的内生制度，也可以认为是人类基于合作目的而产生的行为规范。其凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息， 是人们在反复博弈后形成的在日常生活中必须遵循的定式。一方面，需要借助社会组织的力量，将某些基于行业属性、地缘属性的习惯进行整合， 让社会组织去促成软法乃至前习惯规范的诞生。另一方面，需要在解决民商事纠纷时及时嵌入习惯思维，尊重习惯做法，用习惯提供的行为模式来行商处事，在发生纠纷时借助习惯来发现规则，同时给予裁判者可供借鉴的参考标准。在民商事纠纷的处理中嵌入习惯，充分发挥习惯的作用仍然是一个任重而道远的课题。
