传统与现实之间 传统与现实之间 传统与现实之间 内容提要：在中国现行民事诉讼法面临修改之时，有必要对中国传统民事审判的特质以及从中体现出来的、有着深厚历史文化根基的‘德性“进行考察；同时，要以对现代民事诉讼法所体现出来的传统和现代因素的理解和洞察为基础，对将来的民事诉讼法应当如何传承这种”德性“、将体现出怎样的走向以及改革的路径做出展望。
关键词：民事诉讼法，修改，传统民事审判
然而，笔者以为，作为法律家而言，对于纷呈于国人面前的多样化的域外经验保持一种开放的心态的同时，还须保留一种必要的理智。诚然，现今中国的民事诉讼制度改革不可能摆脱制度文化的交流，多年来理论界和实务界积极探索的成果也必然要以适当的方式在将来的新民事诉讼法中得到体现，但是，要使得这种交流真正有意义，要使得体现某种人类共通价值的域外制度能够在“拿来”之后正常发挥作用，就必须真正懂得任何制度都有其深厚的历史根基这一道理，“在老根子的浅处粗处嫁接新文化的新芽，才是有益的新陈代谢”。〔3〕如果说固有的传统无法完全供给制度的发展而需要外来的制度“养分”加以补充，由此而产生法律移植的必要性和可能性的话，〔4〕那么就必须在理清本土制度的“老根子”的前提下，找到其中真正的“粗处”少浅处“所在、找到其与外来制度之间的最为恰当的嫁接点所在。换句话说，中国的法律要解决的始终是中国的问题，而中国的问题都脱不开历史传承性，对中国问题的深刻理解与洞察是进行任何制度改革的前提。”中国法律不同于西方法律，并非只是法律本身的不同，更重要的是法律所蕴含的以及法律背后所支撑的社会文化条件不同，任何法律形式上的移植和模仿都不难，但法律的社会文化移植是不可能的。“〔5〕早在晚清修律及后来的新式法典编纂之时，针对中国完全以西方法典为模本改造传统法的举动，当时不少来华的外国法律家都提出了善意的批评，指出改造中国传统法律体系是必要的，但首先应当考虑的是维护传统的价值，并以满足中国人民的生活实际为前提。〔6〕其中，曾任民国政府司法行政部顾问的美国前哈佛法学院院长庞德就提醒道，中国的法律家不要无限度地追求立法层次上的西化，而必须发展法律的解释和应用技术，使新的法律制度适应社会现实，成为地道的中国法律。〔7〕当历史的车轮隆隆向前滚动近一个世纪之后，此番有着特定语境的话语仍有其合理性。因为能够在一定的社会文化当中植根的某种制度本身必定具备该文化所认可和崇尚的某些重要价值，在这些价值没有发生瓦解、其赖以生根的社会现实条件没有发生根本转换的情况下，单纯在形式层面完成某种制度置换，不仅难以达到预期的目的，而且还蕴含着莫大的危险，不但难以有效建立起新的社会秩序，反而还有可能破坏原有的秩序结构使其陷入混乱之中。〔8〕基于此，在中国民事诉讼法面临修改的今天，再一次回过头来追问和探寻以下三个问题并非是多余的：其一，中国传统民事诉讼制度的”德性“究竟是什么；其二，作为中国法制现代化运动的一个阶段性成果，现行民事诉讼法在展现某些”现代“因素的同时，其对传统的承继又是如何呈现出来的；其三，如果说中国的民事诉讼法需要实现某种转型，那么在现有的社会条件下，如何在制度上平衡各方的利益来实现社会正义、以此来成功实现其历史传承。或许，只有经历了此番对传统和现实的深刻理解，任何对”将来“的探讨才会更加富于意义。
一、对中国传统民事诉讼的解读：中西方两种审判运作模式之比较
以上这些研究表明，与近现代西方的民事审判相比较，中国传统民事审判反映出的是在不同的世界观和人生观之下的一种特定的审判运作模式，即便到了现代中国，这种模式依然没有发生质的变化，而只是以另外一种形态实现了其历史传承。
首先，中国传统民事审判体现的是一种“法官的治理”艺术，法官的身份是“判官”，这种身份代表了两层使命，一是在当事人对簿公堂之时对当事人之间的纷争给出一个权威性的结论，在这个意义上他是“裁判者”；二是他同时又担负“教化”职责，其审判活动本身是社会行政管理活动的一部分，通过对纠纷的化解来维持和促进当时的社会价值目标和秩序，在这个意义上他又是具有行政化色彩的“长官”。而且，法官所实施的“教化”不仅仅作用于当事人，同时还作用于其自身，法官本人不能超脱于其外，亦即法官给出的纠纷解决方案必须为包括当事人在内的社会公众所认同才能获得正当性。基于这种双重身份，法官在审判过程当中调集资源的能力、诉讼展开的动力机制以及贯穿于整个民事审判过程当中的治理方式均不同于近现代西方的民事审判。为了寻求一个被认为妥当的解决方案，同时也是为了完成其无可推卸的教化责任，法官可以动用各种资源对当事人积极展开不受程式束缚的、“长驱直入”的说服工作，其调集资源的能力远远为一名纯粹的裁判者所不及；与此同时，法官的这种“长驱直入”也并非意味着不受任何限制，最终的裁决结果依然要达到让当事人“心服”的程度才获得正当性，从某种意义上说最终的裁决就是包括裁决者和双方当事人在内的各方博弈之下的结果。在这当中，法官形式上的自由行动与当事人实质上的同意就构成了一对平衡因子，这种平衡因子的存在使得裁决结果的正当性得到了保证，因而可谓是构成了中国传统审判当中的“平衡系统”。在这个系统当中，尽管法官是所有资源的调动者以及诉讼过程展开的推动者，但是他须对实体的裁决结果直接负责。而近现代西方的诉讼程序虽然也存在参与纠纷解决的各方相互交涉的情形，但这里的交涉是被置于一个对抗性的、一旦启动便不能推倒重来的程序装置当中进行的，所有人都被嵌入到了体现法律高度自治〔15〕的程序板块当中，像是“带着镣铐的舞者”，程序本身成为了说理机制以及审判的正当化标志，双方当事人在利己动机之下展开的事实呈现与对抗活动成为诉讼推进中唯一的、同时也是相对充足的动力来源。由于国家的司法活动仅仅占用国家权力运作的一部分空间，投入到司法过程当中的资源有限，因而法官仅是纯粹的裁判者，他只需对程序本身负责，程序本身构成了对法官恣意的制约，同时也卸除了法官对裁决结果在道德上的责任，因此这里展现的是一种“程序的治理”。在这种治理机制下，裁决结果的正当性交给自足的程序来证明，法官的个人特质，比如品德、学识以及断案的智慧与艺术等等，与裁判结果的正当性之间的逻辑联系较为松散，尽管后者能够在一定程度上促进裁决结果的正当性，但这并非决定性因素。这里的“自足”既是功能意义上的发现真实，同时又是价值意义上的程序正义。前者意味着当事人自我归责机制的建立，亦即赖以发现真实证据的搜寻工作完全交给了当事人，而并非掌握在官方（法院）手中，后者则意味着在社会整体的诉讼伦理上更倾向于从程序上而非从实体上获得对正义的信赖。当然，作为这种治理机制的前提，当证据的收集进入市场化运作〔16〕之后，为了保证完全附加在当事人身上的诉讼风险责任具有道德上的正当性，在诉讼当中给予当事人（及其律师）足够的资源来完成证据收集任务并且保证双方富有成效的对抗也就显得尤为关键。以上这两种审判的治理模式可以分别归入人治和法治的范畴，它们是两种截然不同的纠纷观和诉讼观的反映，并各有其内在的平衡系统和正当化机制。在“法官的治理”机制下，法官所具有的双重身份以及享有的广泛裁量权，使得纠纷被诉诸于公力之后通过法官的调和及裁决技术得以解决。由于法官在其中承担了主要的事实发现任务，当事人无需在举证能力、辩论技巧等诉讼经验技术方面付出高昂的交易费用，同时法官不受程式约束的调和技术能够克服程序化诉讼下的刚性而保证纠纷从细微处得到尽可能妥当的处理；而且，法官的裁断最终要受当事人心理认同的制约。如此一来，就诉讼机制本身而言，倘若当事人将其争议交付公断，一般能够以较低的成本从官方获取一个满意的判决结果。换句话说，只要当事人有诉诸于司法机构（官府）的愿望，那么该诉讼机制基本上就能够为其提供一个有效而且成本低廉的救济通道；而且，法官所解决的纷争并不严格局限于今天所言的可判决性（adjudgeable）纷争，而是覆盖了所有的民间“细故”。故而，在功能意义上，抛开意识形态范畴的阻却因素，〔17〕在当时的社会物质条件所能支持的限度内，传统民事审判能够从整体上达到吸纳和平复社会不公及社会冲突的效果。由此可以看出，传统民事审判机制的功能其实就在于，一方面，诉讼制度本身能够将其利用者-在一定社会条件下占据有限资源的当事人成功地接纳进来，并且提供能够在大体上获得其认同的裁判结果；另一方面，与司法权、行政权合二为一的政治体制相适应，法官担负起双重角色并采取灵活的裁决技术从而使民事审判的功能得到正常发挥。这其中便体现出该制度的“德性”所在：对内“合当事人意”，即保证当事人在现有资源掌握状况和现实条件下获得可接受的裁决结果；对外“合社会目的”，即在既定的权力框架内尽可能地通过司法权的运作有效地吸收和消解社会不公，从而有效实现“定分止争”的社会控制目的。
由是观之，中国从传统社会进入现代社会后，民事审判的发展实际上是在两个层面涌动，浮游在表层、同时又开展得轰轰烈烈的，是以提升程序的自治性为重心、以实现“程序治理”模式的改造为目标的；而在表层下面作为“潜流”而悄然存在的，则是“法官治理”模式的另类表达。表层的东西有时很眩目，但是它往往容易掩盖住事物的本来面目而使人产生幻觉与错觉；潜层的东西不易被人识别，但往往又是最真实、对将来最具意义的展现。要探讨此次民事诉讼法修改的“去脉”，认清自己的“来龙”的确是重要的。以下是对此次改革的起点和基点-现行民事诉讼法的再度审视。
二、对现行民事诉讼法的解读：一种制度的现实合理性诠释
现行民事诉讼法是新中国成立以来民事诉讼法典化真正完成的标志，也是自晚清沈家本修律以来中国法制现代化运动在民事诉讼领域内的一个阶段性成果。与传统民事诉讼制度相比，这部法律获得了某些现代性的外观。
其次，对法官审判行为的正当性评价标准不再只有结果合理这种一元化视角，当事人的诉讼权利在该法律文本当中正式获得了话语权，当事人诉讼权利及其平等性的保障被正式确立为法官的审判职责。其一，在现行民诉法的“总则”部分，保护当事人的诉讼权利被明确为该法任务之一，而且还被置于首要位置（民诉法第2条），当事人诉讼权利平等也以基本原则的形式出现（民诉法第8条）；其二，该法各个部分将当事人在不同诉讼阶段所享有的诉讼权利逐一列出；其三，为保证诉讼程序当中当事人行为理性的一个先决要素-知情权，立法上要求法官在某些诉讼阶段承担告知义务，如诉讼权利告知、当事人理解错误而行动时的补救办法告知等。
上述情况表明，现行民诉法已经显示出诉讼“当事人化”的某些迹象，程序已经开始对诉讼产生一定的、实质意义的影响力。然而，在这当中我们仍然可以明显感觉到传统因素的存在，从根本上说，现行民事诉讼法并没有走出“法官治理”的框架，这从以下两个方面可以得到说明：
其一，附加在民事诉讼之上的、超越程序本身意义的意识形态没有被完全卸除。民事诉讼承载着解决纠纷之外的诸多使命，〔23〕包括针对案件本身的个案真实使命，即超脱于诉讼过程而存在的案件的“实质真实”，以及针对整个国家和社会的教育和保障使命。前者意味着双方当事人诉讼对抗形成的事实对法官不必然具有实质上的约束力，后者则意味着外界的各种力量依然可以通过某种被认可的理由和方式涉足于诉讼结果的正当性评判。这不仅可以解释为什么法院庭外调查取证权依然被保留、当事人处分权的行使受到一定的限制、再审程序启动的随意性以及通过在法院内部设立审判委员会来对法官的裁判实施监控，同时还能解释为什么现有的民事诉讼制度在程序安排上总是有利于原告而呈现“原告的诉讼”这一局面。〔24〕上述意识形态的存在对程序的介入构成了道德意义上的阻碍性力量，这必然导致程序决定论诉讼模式无从获得其应有的社会认同。〔25〕
其二，真实的发现并没有完全依赖双方当事人之间的对抗来完成，法院在一定情况下仍然可以介入，其典型表现就是法院在当事人的主张之外进行调查取证的权力被保留；而且当事人并非是诉讼程序推进的决定性力量，法官对此仍然掌握着一定的控制权力。而正因为如此，作为当事人展现作为裁判基础的案件事实以及主导程序进行的重要手段-诉讼权利，也就不会成为立法者重点考量的内容，对当事人诉讼权利的配置也不会着眼于当事人参与（participate）并积极实施（act）诉讼而产生的基本程序需求。〔26〕
应该说，现行民诉法所体现的这种非对抗性与法院的职权介入在当时的社会条件下有着现实的合理性，反映了计划经济向市场经济转轨时期社会对民事审判的总体要求。从当事人可以获取的诉讼资源来看，当事人及其律师取证手段的局限性是纠纷当事人通过对抗性的程序实现其权利的主要障碍，而且现有体制下法院在判决执行方面所存在的力量不足也在一定程度上削减了当事人（尤其是权利方）对程序本身的依赖以及双方当事人的对抗动力。此外，由于包括民事实体法在内的现有法律体系滞后，法官对法律的解释还须结合对当事人的说服才得以完成，这又进一步削弱了依靠程序确定纠纷事实的意义。这一切表明，在现实条件下，裁判的正当性必须通过程序之外的因素来获得，无论是实现权利或是恢复秩序，“程序的治理”模式都不可能是一种高效能的模式。在这种情况下，法官对真实发现的职权介入也就成为了一种必要的妥协，换来民事诉讼制度整体上的功能实现和价值实现。在此制度安排当中，也存在一种内在的平衡系统：保证在现有条件下不具备充足的诉讼竞技和事实调查资源的当事人进入到“依法裁判”的格局当中来之后，通过法官的能动作用让纠纷事实大致真实地得到展现，就实际效果而言，同样起到了保证
