关于工业设计是否能受著作权法保护的争议，在理论界由来已久，司法实践中也遇到大量相关案例。近日，歼10战机模型案的终审落下帷幕[二审法院认为，飞机造型如果具有独创性则可以作为美术作品获得著作权保护，鉴于原告未充分举证，故未认定歼十飞机(单座)造型构成美术作品]，但关于歼10战机的造型是否能受著作权法保护的争议仍然存在。歼10战机通过飞机设计师设计而成，其造型属于工业设计。以歼10战机模型案为视角，通过分析飞机造型的相关属性，探究飞机造型是否受著作权法保护，以论证工业设计的可版性问题。
在理论与实践中，关于歼10战机能否受著作权法保护的焦点为：歼10战机是否具有独创性，具有实用性的歼10战机造型能否受著作权法保护，以及艺术性与实用性不能分离的歼10战机造型是否能受著作权法保护。歼10战机造型是飞机造型的一种，因此，探究飞机造型是否具有可版权性的关键在于：飞机造型能否具有独创性，以及实用性是否能将飞机造型排除出著作权法的保护范围。其中，判断飞机造型能否具有独创性，应根据独创性的判断标准加以分析。我国《著作权法实施条例》(以下简称《条例》)第2条引入了独创性概念，并在第3条对创作进行了定义，指出创作行为是一种智力活动，但是并未对智力活动做进一步界定。在司法实践中，我国多采用的是独立创作的观点，并不适用新颖性标准。学界对于独创性标准的看法也不一致，有学者认为，独创性即为独自创作，也有学者认为，独创性强调的是创造性还有学者指出，独创性应该体现作者的个性。尽管对独创性标准的看法存在分歧，但独创性是一个相对概念()，具体含义应根据所讨论作品的种类加以判断。因此，在探究飞机造型是否具有可版权性时，应首先判定其所属作品类型;再根据该类作品的独创性判断标准，判定飞机造型是否可能达到该类作品的独创性要求。而飞机造型的实用性是否能将其排除出著作权法的保护范围，应根据作品以及实用艺术作品的相关理论加以分析。
一、飞机造型可成为著作权法保护的美术作品
在司法实践中，民法解释学为法官解释所适用的法律提供了必要的技术支撑，在认定飞机造型能否属于美术作品时亦可采用民法解释学的方法。梁慧星教授指出，法律条文由文字词句组成，要确定法律的含义，必须首先了解条文所用词句的含义。据此，判定飞机造型是否属于美术作品时，应首先从法律对美术作品的规定入手，通过对规定所用词句含义的分析，得出美术作品是否包含飞机造型的结论。
对于美术作品，我国现行著作权法并未作出界定，而是在《条例》中规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。该规定属于法律概念，采取的是内涵与外延相结合的定义方法。前半句(绘画、书法、雕塑等)从外延方面列举出美术作品包含的作品类型，后半句从内涵方面揭示出美术作品的特有属性。在研究飞机造型是否属于美术作品的范畴时，采取文义解释的方法，对界定美术作品外延和内涵所用词句的含义分别作出分析，然后判断飞机造型是否在美术作品的范围之内，以及其是否具有美术作品的特有属性。当且仅当飞机造型同时符合上述两个方面的条件时，才能被认定为美术作品。
值得注意的是，《条例》对美术作品外延的规定，采取了非穷尽式的列举方法，即在列举出部分美术作品类型(绘画、书法、雕塑)后，又加了一个汉字等。根据《现代汉语词典》的解释，汉字等在此种语境下具有两种截然不同的含义：表示列举未尽和列举后煞尾。事实上，法律条文采用此种表述方式的情形较为常见。法律条文作为法律规范的载体，具有很强的规范性，如果法律用语含义产生歧义，将使法律丧失指引、评价和预测等功能。因此，当汉字等在以上述方式使用时，其在法律条文中应只有一种确定的含义。此外，在法律条文中采取列举式且并未在列举对象后加汉字等的情形也大量存在，此种表述方式穷尽了所有相关的对象;如果汉字等在法律条文中的含义为列举后煞尾，即加了汉字等的条文也表示其穷尽了所有对象，那么将会导致法律条文的表述不一致，进而使法律失去指引、评价等功能。故，汉字等在法律规范中应为表示列举未尽的含义。由此看来，美术作品不仅包括绘画、书法和雕塑，还包括具有其特有属性的其他类型的作品，比如在司法实践中常见的美术作品还包括陶艺等。依此，尽管飞机造型并不属于美术作品概念中列举的几类作品，但只要其具有美术作品的特有属性，依然可以归类于美术作品的范畴。
为判定飞机造型是否具有美术作品的特有属性，应对该特有属性加以分析。根据规定，美术作品应该包括以下几个特有属性：(1)在表达形式方面，美术作品采用的是线条、色彩或者其他方式;(2)在所表达的内容方面，美术作品必须具有审美意义;(3)在表现形式上，美术作品表现为平面或者立体造型。当飞机造型同时具有上述三个属性时，方可判定其为美术作品。首先，飞机造型为立体造型自当无疑，在表现形式上符合法律对美术作品的规定。而飞机的立体造型通过设计后呈现，故飞机造型的表达形式体现在飞机造型设计过程中。造型包含创造物体的形象以及创造出来的物体的形象的意思;设计则是指，在正式做某项工作之前，根据一定的目的要求，预先制定方法、图样等。据此，造型设计是指，设计师按照一定的目的和要求，预先为物体的形象制定图样等，设计师主要采用线条和颜色等艺术语言进行创作。那么，飞机的造型设计就是指飞机设计师对飞机的整体形象进行计划、规划和设想，采用线条和颜色这两种艺术语言，通过对线条与颜色的组合设计，形成线条流畅、外形独特的造型(飞机造型)。由此看来，飞机造型的表达形式为线条和颜色，符合美术作品在表达形式方面的要求。
另外，朱光潜先生在美学上主张，美是主观与客观的统一，是客观方面某些事物、性质和形态适合主观方面意识形态，可以交融在一起而成为一个完整形象的那种特质。他认为介入美感与艺术活动的是意识形态的总和，即世界观、人生观、阶级意识，以及相应的思想情感，此外还有生活经验、文化素养、专业技术修养等，是全部自觉的与不自觉的心理活动，是人之为人的整个有机体。具体到作品，作者对美的感受受到其意识形态的影响，而介入美感与艺术活动的意识形态包含了专业技术修养，这表明作者的专业技术修养是可以介入美感与艺术创作活动的，不能因作品的创作过程采用了专业技术，使作品包含了技术功能方面的内涵，而否定该作品具有美的内涵。因此，尽管飞机造型在设计过程中采用了科学技术手段，但是飞机流线型的外形、紧凑的结构、和谐的颜色搭配等是设计师对美的表达，体现了设计师的审美趣味，使飞机具有了美的内涵。飞机具有美的内涵，进而使飞机具有审美意义。具有审美意义要求作品具有审美的作用和价值，其中审美是领会事物或艺术品的美的意思，易言之，凡是能引起主体对美的领略和体会的心理作用的作品，都具有审美意义。飞机造型表达了设计师对美的看法，传达了一种美学观念，当然能引起主体对美的领略和体会，必然具有审美意义。
综上，根据文义解释，飞机造型既未超出美术作品的外延，还具有美术作品的特有属性，因此，飞机造型符合法律对美术作品的规定，属于美术作品的范畴。需要指出的是，梁慧星教授在阐述文义解释的相关原理后又进一步指出，仅仅采用文义解释的方法通常较难确定法律条文的真正含义，但如果在采用文义解释仅得出唯一的解释结果，就不能再采用其他的法律解释方法了。根据文义解释，仅得出飞机造型属于美术作品这一结果，因此判定飞机造型是否属于美术作品，仅采用文义解释即可。事实上，歼10战机模型案的二审判决，就是从美术作品的角度来确认歼10战机造型是否具有独创性。T
二、飞机造型可以具有独创性
飞机造型属于美术作品，在判断其是否具有独创性时，应采取美术作品的独创性判断标准。一般认为，独创性主要体现在独和创两个方面，独，指作品是作者独立完成的，创，指作品是作者智力劳动的成果。对于作品独创性判断标准的分歧，主要在于对创地理解。按照对独创性标准的要求，从低到高排序，对创有以下三种理解：(1)投入技巧、劳动或者判断;(2)投入智力劳动;(3)投入创造性智力劳动。美术作品具有审美意义，是作者主观审美在客观事物上的反映，体现了作者精神方面的内容，因此美术作品不能仅仅投入技巧、劳动或者判断;同时，美术作品也不能是按既定的程式或程序推演出来，因为这种智力成果没有运算人的个人创造和设计，运算人付出的只是经过学习和训练的知识和能力。因此，美术作品作为具有审美意义的作品，宜采取较其他作品严格的独创性判断标准，即采取投入创造性智力劳动的标准较为合适。就飞机造型而言，其不能完全由功能决定。如果飞机造型是按照既定的功能，根据科学技术方法推演设计出来的，尽管该推演设计也是智力劳动，但该劳动并不具有创造性，没有表达设计师对美的感受和看法，便不具有独创性。飞机造型必须具有独立于功能的创造性智力投入，方可认定其具有独创性。
飞机设计是一项复杂且周期较长的工作，工业部门通常将飞机设计分为八个阶段来进行。在第一阶段，使用方(军方或民航)负责拟定设计要求;在第二至四阶段对飞机进行具体的设计，包括概念设计、初步设计和详细设计;第五至八阶段，为飞机的试制、试飞、生产以及使用与改进阶段。飞机造型主要形成于第二至四阶段，在第五至八阶段可能会对飞机造型做出修改，此外，飞机造型所能达到的功能和指标必须满足第一阶段由使用方拟定的设计要求。由此看来，在飞行器设计与工程学科领域，飞机造型设计并不是一个独立的工作环节，飞机造型逐步形成于概念设计、初步设计和详细设计这几个阶段里。比如，在前述三个阶段都要进行气动布局，该布局决定了飞机外部总体形态布局与位置安排，由此便形成了飞机造型的总体轮廓。飞机造型设计必须满足使用方拟定的要求，形成于飞机设计过程中的飞机造型也因而具有实用功能。但是，飞机造型与飞机的功能并不一一对应，根据同一设计要求，设计师可以设计出不同的飞机造型。比如，飞机的气动布局包括常规布局、鸭式布局、无尾布局、三翼面布局、飞翼布局等，各布局形成的飞机造型的总体轮廓差别较大，但各布局在功能上并无实质差异，从理论上来讲，同一设计要求可以选择不同的气动布局。由此看来，飞机造型与其功能并非是一一对应关系，其并不是按既定的程式或程序推演出来的，在飞机造型的设计过程中，设计师对线条和颜色进行了创造性的选择。
事实上，美国军方的战机大部分都采用招标的形式研发、制造，在军方发出含有具体指标和性能要求的招标书后，参与竞标的航空企业会根据要求分别设计出具有不同外形的战机(如YF-22和YF-23)。飞机设计师在设计飞机时，除了根据功能要求做出技术方面的考量外，还对飞机造型作出了更优选择，这种更优选择是设计师根据其主观认识对飞机造型作出的美的选择，也即设计师根据其意识形态的总和，创造出新的飞机造型这一新客体，在新客体上表达了其新的美学观念。据此，飞机造型可具有独创性，进而，其也具有可版权性。值得注意的是，二审法院在审理歼10战机模型案时指出，确定歼10战机造型是否享有著作权，应该根据其是否具有独立于歼10战机性能的纯粹艺术表达来判断，该判断标准就是美术作品的独创性判断标准。
三、不能因实用性将飞机造型
排除出著作权法的保护范围
我国现行著作权法并未规定具有实用性的作品不受著作权法保护，因此不能因实用性将飞机造型排除出著作权法的保护范围。现行《著作权法》仅以列举的方式在第3条规定了受保护的作品类型，而在《条例》中对作品及各种类型的作品进行了界定，根据规定，并未要求受著作权法保护的作品不具有实用性。此外，现行《著作权法》还在第5条@7列举了几种不适用该法的情形，而具有实用性并不属于这几种情形。事实上，美国、法国、德国、巴西、意大利、日本等世界上绝大多数国家，也并未将具有实用性作为不受著作权法保护的理由。在美国，起初实用物品的设计( )仅由专利法保护，自M .S案@8后，兼具实用性和艺术性的物品也可受版权法保护。在英国，汽车外形设计受版权法保护仅要求：(1)设计必须符合法案规定的作品类型;(2)设计具有独创性。在司法实践中，通常将汽车外形设计归类于图形作品( )项下的雕塑作品。而在法国，凡是具有艺术性的实用物品，可受到与美术作品同等的保护。由此看来，具有实用性并不能成为作品不受著作权法保护的理由，飞机造型也不能因此被排除出著作权法保护的范围。
此外，我国《著作权法》第三次修改草案的一稿、二稿、三稿都对实用艺术作品做了规定，其中第三稿指出，实用艺术作品是指玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。一项具有独创性的智力成果可以表现为纯粹的艺术品，也可以表现为兼具实用性和艺术性的实用物品，而只要实用物品中包含艺术创作，则不论是以手工制作的工艺品，还是以工业方法生产的产品，皆可被称为实用艺术作品。飞机造型是具有实际用途的艺术创作，飞机为以工业方法生产的产品，应被视为实用艺术作品。因此，如果我国著作权法第三次修改草案获得通过，飞机造型仍具有可版权性，仍可能作为实用艺术作品受到著作权法保护。
但有观点认为，艺术性与实用性可分离是实用艺术作品受著作权保护的必要条件，飞机造型的艺术性与实用性不可分离，因此不属于实用艺术作品。事实上，实用性与艺术性分离的判断标准不明。美国是要求实用艺术作品实用性与艺术性可分离的代表性国家，也是著作权保护理论与实践最为成熟的国家，但美国至今仍未确立一个无争议的可分离判断标准。美国在实践中产生的分离判断标准包括物理上的可分离性和观念上的可分离性，其中，观念上的可分离性又包括主要/次要判断法、可销售判断法、注重设计过程的判断法、临时置换判断法等，上述每个标准都有其存在的依据，并具有一定的积极意义，但也颇有可评判之处。由此看来，实用性与艺术性的分离在实际操作中存在一定的困难。事实上，按照美国物理上的可分离性判断法，飞机造型的实用性与艺术性是不可分离的;而按照注重设计过程的判断法，飞机造型的艺术部分与实用部分又可分离。据此，在明确要求实用艺术作品实用性与艺术性必须分离的美国，也不存在确定标准断定飞机造型的艺术部分与实用部分是否可分离。而英国则不强调实用性与艺术性是否可以分离，只是在将实用艺术作品用于工业生产前和生产后，版权保护期有所变化。而在我国，实用艺术作品的实用性与艺术性是否需要分离，以及分离的判断标准皆未确定。绝大多数法院在审理相关侵权案件时，采用的是实用艺术品的艺术部分是否符合美术作品的独创性要求这一判断方法，仅在歼10战机模型案的一审判决中采用了艺术性与实用性是否可分离的判断标准，但该案二审判决并未继续采用该标准判断，而是指出原审原告未提供证据证明涉案的飞机造型有独立于功能的纯粹艺术表达，因此不能认定涉案飞机造型构成美术作品。由此看来，艺术性与实用性可分离并不能成为实用艺术作品受著作权保护的合理条件;进而，飞机造型的艺术性与实用性是否可分离，并不是判断其是否属于实用艺术作品的标准。
德利娅利普希克教授指出，根据艺术统一原则，⋯⋯著作权对作品的用途，就是说对作品被专门用于艺术或文化目的还是它也可以有实用性目的这个问题不感兴趣。著作权法保护文化、艺术和科学领域内具有独创性的表达，对所保护作品的功能在所不问。由于《著作权法》第三次修改草案尚未通过，学界普遍认为，现阶段关于我国实用艺术作品的保护方式，在我国实用艺术品符合美术作品的构成要件的，可将其作为美术作品用著作权法加以保护;此外，符合外观设计专利要求的，亦可申请专利，请求专利法的保护。而在司法实践中，多数法院判定具有独创性的实用艺术作品受著作权法保护。因此，作为实用艺术作品，飞机造型亦可能受著作权法保护，亦具有可版权性。
结 论
飞机造型采用了线条、色彩及其组合的表达形式，具有审美意义，表现为立体造型，符合美术作品的构成要件。同时，飞机设计师在设计飞机时，对飞机造型做出了更优选择，这种选择使飞机造型可具有独立于性能的纯粹审美意义。因此，飞机造型可具有独创性。此外，尽管飞机造型兼具艺术性和实用性，但在理论和实践中，并未要求作品不能具有实用性，因此不能将飞机造型排除在著作权法保护的范围之外。综上，飞机造型可受著作权法保护，具有可版权性。依此，可具有独创性，且符合美术作品构成要件的工业设计也具有可版权性。
