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论哈特之《实证主义和法律与道德的分离》

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论哈特之《实证主义和法律与道德的分离》
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摘 要:阅读此文,一方面,不难看出作为实证主义的倡导者之一,哈特试图通过澄清实证主义的内在主张并诠释法律、道德的真正意义和特点,以期证明实证主义的二者分离主张并非种种罪恶之“源”、“是”与“应该是”或“法律实际是什么”和“法律应当是什么”之间仍要有明确的界限划分(这种区分是‘有效且aa重要’的),从而拥护法律与道德分离主张的正当性。另一方面,哈特虽然坚持实证主义二元论基本立场,但又作了创新――通过批评法律命令论,提出了“分离命题”及“法的概念”(规则论);其灵活了二元论(承认道德与法律之间有某种联系,但无“必然”的联系)、其具有前瞻性地提出了“最低限度的自然法”“暗区问题”等理论,都在一定意义上缓和了实证主义与自然法学的对立,将实证主义推向了更高的领域。

关键词:法律;道德;分离命题;因果关系;规则

一、法律与道德

一直以来,法学实证主义似乎与自然法学派的一再之争至少说明了道德与法律的紧密纠缠,因此,两者就成为了关注之焦点,哈特此文的重点亦在于努力厘清两者间的内在关系。

哈特所主张的这种并不是真正意义上的两者毫无联系,我们应看清楚哈特真正在反对的是什么――他承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。然而,他所承认的此种法律与道德间历史因果关系的存在并不代表“道德”足以成为衡量判断某个法律规则是否能为法律规则的“标尺”。哈特想说明的是,在缺乏宪法和法律的明文规定下,我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反,也不应因为一个规则在道德上是令人向往的,便认为它是一个法律规则。法律与道德并非总是一一对应的。哈特承认道德与法律之间存在一定的联系,但是认为,这种联系不是“必然的”联系。

二、哈特的法律思想

最后,这种分离命题的内容究竟是什么?以及哈特如何运用这种分离命题为划分法律与道德关系进行的辩护?这里,涉及到“法律”、“道德”、“必然的或概念的联系”下述三者之概念。

1.法律

哈特说命令论所犯的错误是正常的、值得原谅的是因为,虽然命令理论是试图对法律本质进行描述的一种努力,然而,这种努力不够简明和充分(奥斯丁对法的本质定义过于简单),才导致命令论的偏离错误。为此,哈特试图对法律本质作更深、更准确的定义。而这种定义,主要还是从法律规范、规则的角度为其定性的。在哈特看来,“法律规则可以分为两类:主要规则和次要规则(第一性规则和第二性规则)。主要规则设定义务,即要求人们从事或不从事某种行为,而不管他们愿意与否。次要规则授予权力,它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思,引入新的主要规则,废除或修改旧规则,或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。

可见,哈特坚持法是确定义务的第一性规则和授予权利的第二性规则的结合,并强调这是‘法律科学的关键’和‘法律制度的中心’。此外,他还进一步指出了对法律抱有不同观点的两种人的存在,对解释什么是法律的重要意义。一种人对法律持有‘内在观点’,即自愿接受并维护法律规则;另一种人对法律持‘外在观点’,即被迫接受法律规则。公认的法律规则是法律体系的根基。

这里,哈特对法律与道德之间必须有明确的界限区分的坚持,则是靠下述两点进行论证的:第一,虽然哈特承认授予权利规则的存在,也赞同分析授予权利复杂的法律结构必定涉及到道德或所谓的“常识”和正义观念。但其否认授予权利的规则就一定是道德规则或者符合道德规则(对此,其举例说明奴隶主对努力权利的授予并不当然代表善)。

第二,哈特所言的法律是指实证法,其并非是指实际存在的法律,而是指人制定的法律,故,实证法的外延就不仅限于过去制定过的或现存的法律,还包括未来可能存在的、或者未来不会存在的但在逻辑上可能存在的由人制定的法律,这不是靠列举就能穷尽的,因此,任何对历史上存在的和现行的法律事实受道德影响的论据,都不能否定分离命题。

2.道德

哈特将道德区分为正确道德和实证道德,正确道德是指具有真假值的普遍性道德原则,实证道德是某个共同体成员事实接受的或者约定俗成的道德。实证主义遭到的质疑主要来自于对正确道德的可能性。但是,哈特认为,分离命题并不需要假设道德上不可知性。

他认为,每个人拥有不同的道德观,将道德作为某种衡量法律的标准是不统一及混乱的,若明知如此还捆绑道德和法律的必然联系性的话,无疑,将法律也带入到不确定的状态。在文章第六部分,哈特即言――当我们意识到,自己不是在作出一个精心的选择,而是在认知某种等待我们认知的东西时,我们会发现,这里存在着太多的选择,它们几乎具备着同等的吸引力。法官和律师必须在并不十分确信的情形下做出自己的选择,我们都生活在不确定性之中,我们必须在这种不确定性之间作出选择;现存的法律只对我们的选择施加限制,其本身并不是选择),另外,哈特认为,即使一个符合最低道德标准的法律体系,仍有可能会实施暴虐不公的法律,所以,他反对承认道德与法律之间的内在必然一致性。

3.必然的或概念的联系

哈特在文章中谈到,作为整个法律体系不能无视某者道德或者其他的标准,一些最低的道德标准在人类的生存中的确形成了一些规则如反对暴力、谋杀等基本的道德,但是这种联系并不能表明即为必然的联系。这里,哈特进行了一个假设,即如果人们变成了仅仅依靠光和作用即能生存的话,那么这些为生存所形成的类似道德的规则将不复道德的意义。他认为存在构成一个社会的法律和道德的共同因素的行为规则,即“自然法的最低限度的内容”。它们是人的脆弱性、人的大体上的平等的有限利他性、有限的资源和人的有限的理解和意志力。但是这些都只是因在最低目的上、人们太多冲突差异的生存目标才导致的道德标准与法律规则的重合,但是这种解释不应该过分夸大。

由此可见,他坚持道德与法律偶尔会有重合,但是并非与法律一一对应,故其只存在偶然的联系或者其他联系,而非必然的联系。这就解释了法律和道德的频繁巧合是正常的。不同于富勒宣称的道德与法律的一致性,他坚持反对混淆法律事实是什么和道德上应该是什么这两种不同范畴(事实判断和价值判断)。

三、结语

这篇文章改变了我对实证主义的一些片面认识,如错误的认为实证主义只注重法律的形式、结构,而忽视道德的内容,试图将法律与道德完全分割,把法律视为一种封闭的东西。然而,阅读后我发现,其并非完全割裂二者,只是在更深的意义上去把握二者联系的多样性。虽然哈特在为自己分离主张的过程中,有许多逻辑遭过或仍在遭质疑,但就本文,其通过不同角度提出各种论据去坚持区分“法律实际是”与“法律应该是”必要性的阐述,无不闪烁着法律人独特的逻辑思辨光芒。他这种试图运用辩证的思想而抛弃法理学的“含混不清”的研究方法以向我们展示法律与道德更深层意味的专研精神和坦率态度,值得我们学习。

另外,哈特在本文中,其对一些概念所作的新视角极富独特性,例如其注意到了语言本身的模糊性,提出了“暗区问题”,并对“法”(法之为何)作了不同于奥斯丁般片面的简单的定义,并提出了的“规则论”等,亦值得我们学习。

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摘 要 习俗、道德与法律乃是人类社会的三大主要社会规范,本文拟从人类社会规范嬗变演进和社会规范体系主要构成两个角度浅略地论述作为社会规范主体的习俗、道德与法律,阐明三者在型构和维系社会秩序方面的意义,以期对习俗、道德、......
分析法律理解和法律解释的逻辑关系与现实关系
发布时间:2016-09-07
在实际生活过程中,人们通常对法律理解的概念解释为在己经被普遍认可的社会规则下,对法律内容进行不违常理的内化。法律理解与法律解释是法律能够顺利推行的前提条件,有着十分重要的作用,然而,在现实的案例分析中,由于立场不同,法......
广告摄影的法律与伦理道德研究
发布时间:2014-01-22
广告摄影的法律与伦理道德研究 信息技术革命将人类社会推进到了数字化的信息时代,技术的进步和广告的发展从不同的方面给人们的生活提供了更多的选择。数字影像技术引起了广告摄影的深入变革,为广告摄影带来了全新的观念和表现手法,进......
浅析中国特色社会主义法治道路的核心要义
发布时间:2023-07-03
一 中国特色社会主义法治道路的首要就是坚持中国共产党的领导。只有坚持中国共产党的领导,才能从根本上保证社会主义法治建设充分体现人民意志,才能使社会主义法治建设始终为社会有序发展和人民充分当家作主提供有力保障。中国特色社......
法律是最低要求的道德
发布时间:2023-06-20
摘 要 法律和道德从来都是阶级社会统治的工具,其作用也是相辅相成的。本文拟从现今社会日常生活中最常见的摔倒老人不敢扶的社会现象发散出去,从摔倒险的热卖中思考人性与道德、法治的关系,探寻问题的根源,亟求解决的良方。 关键......
坚持走中国特色社会主义法制道路
发布时间:2023-05-21
摘 要 坚定不移走中国特色社会主义法制道路,必须坚持中国共产党的领导。坚定不移走中国特色社会主义法制道路,必须坚持中国特色社会主义制度。坚定不移走中国特色社会主义法制道路,必须贯彻中国特色社会主义法治理论。坚定不移走中国......
简论“思想道德修养与法律基础”课中的法律信仰培育刍议
发布时间:2023-02-14
" 论文摘要:法律信仰是法律修养的集中体现。大学生法律信仰的培育是高校法制教育的重要内容。法律信仰培育的具体目标主要包括对法律价值绝对认同,确立“法律至上意识”,具有积极守法精神和强烈的法律参与意识四个方面。为了在“思想......
切实反对主观主义和宗派主义
发布时间:2023-03-18
一、“主观主义是一种不正派的学风,它是反对马克思列宁主义的,它是和共产党不能并存的” 在《整顿党的作风》中,毛泽东对主观主义的性质作了深刻分析,他强调主观主义是一种不正派的学风,它是反对马克思列宁主义的,它是和共产......
论党内民主和集中的辩证法
发布时间:2023-05-19
" 〔论文关键词〕民主集中制,民主,集中,辩证法 〔论文摘要〕民主集中制是党的根本组织原则,是立党的基本法则。民主和集中的关系是辩证关系,它们之间是对立的统一和统一的对立,是相反相成和相辅相成。民主和集中在实践中又有不......
“仁之德”与“道之德”:先秦两种德性思想之比较
发布时间:2023-01-15
摘要:孔子和老子分别开创了儒、道德性思想先河并为后人留下了宝贵的历史文化遗产。以“仁之德”和“道之德”为其特色的孔、老德性观,不仅代表了中国德性文明发展的两大历史趋势,而且在彼此融摄中共同维系着中华民族道德文化的传统与主干。新形势下,认真解读两种德性观的内涵,在思想“原点”的比较中探索它们在核心概念、主体价值取向和德性养成路径上的差异性,传承和弘扬以“社会伦理”见长的孔子德性观和以“自然伦理”见长.........
审计实证中“道德风险”的防范
发布时间:2023-04-15
「摘要」 本文从财经伦理与审计实证的耦合切入, 研究 了“道德风险”的 理论 之维和生成机制,并将信息不对称、 金融 技术工具创新以及新 经济 条件下的环境嬗变、信息阻滞 应用 到审计实践中;通过借鉴美、英、日等国及作为财富“守......
公证债权文书强制执行法律适用的实证分析(1)论文
发布时间:2013-12-17
内容提要:本文着重分析了公证债权文书案件的执行依据、执行效力范围等法律适用问题,寻求一条法院有效地对赋予强制执行效力的公证债权文书进行执行的合理途径。 关键词: 公证债权文书/强制执行/法律适用 一、强制执行的执行依据 从收......
会计理论研究的规范方法和实证方法分析
发布时间:2016-11-15
时代的发展浪潮中出现了许多的企业,而在这些企业的发展过程中我们不能忽视会计所发挥的重要性,因为会计的存在才使得工程的账目更加明了清晰,也保证了数据的真实。从价值的层面来说会计可以说是企业发展的幕后英雄,从功利角度来说很......
思想道德修养与法律基础课实践教学模式的构建
发布时间:2023-05-25
摘 要 实践教学是思想政治理论课程的重要组成部分,为提高“思想道德修养与法律基础”课教学效果,进一步深化思想政治理论课教学改革,构建“思想道德修养与法律基础”课实践教学模式,是提高“思想道德修养与法律基础”课教学实效性......
建设性后现代的道德教育儒家道德观与怀特海思想之融合
发布时间:2023-04-08
一、人性与后现代语境 后现代世界的显著特征之一就是人类经验中关于道德品质状态令人不安的模糊性。在当今文化生活的多维语境下,我们对自我的理解既可以参照尼采崇高的超人楷模,也可以依据行为主义卑微的刺激一=反应模型。我们可以......
法律国家主义评析法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-14
我国的传统法文化是典型的公法文化,具有浓厚的国家崇拜色彩。在计划经济和高度集权的政治体制下,国家祟拜观念被创造性地转换成以国家为核心的“新传统”法观念,本文称之为法律国家主义。世纪之交的中国正走向市场经济与法治社会,法律......
论道德的法律支持及其限度法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-10
道德与法律是两个有着广泛而深刻联系的社会规范系统。它们相互作用,彼此支持,维持着社会的生存和发展。在现实的层面上这巳是不争的事实。理论上所要讨论的是法律与道铬的关系的性质判断、道德与法律互动的内在机理、法律作用于道德的方......
论证券市场法律责任的立法和执法协调
发布时间:2022-12-30
论证券市场法律责任的立法和执法协调 一、立法者应当扭转重行(刑)轻民的思维定势,对于证券民事责任、证券行政责任与证券刑事责任予以同等关注 《证券法》的威严在于其应有的内容公平、条款细致、便于操作的法律......
论业主代表大会的法律与实践问题
发布时间:2015-07-24
【摘要】业主的组织化对于现代住宅小区的有效治理与和谐稳定具有重要意义。但现实中业主大规模集体行动和组织化是个难题,凸显业主代表大会制度的必要性。通过考察上层相关立法的直接民主制指导思想和比较三大基层社会自治的会议制度,......
从赡养抗辩权透析法律与道德的关系_民法论文(1)
发布时间:2023-06-12
【摘 要】现如今,许多父母在追求自己第二次人生幸福的同时忽略了对未成年子女的抚养和教育的义务。文章从赡养抗辩权透析了法律与道德的关系。 【论文关键词】赡养抗辩权;抚养义务;赡养权;赡养义务;法律 在改革开放春风的沐浴下......
浅谈真实的道德冲突对个体道德成长的意义
发布时间:2023-05-24
" [论文关键词]真实的道德冲突 道德选择 个体道德 [论文摘要]个体的道德成长是在不断解决道德冲突的过程中逐步实现的。个体道德成长应该面向真实,接触真实,向真实发问,而并不仅仅是通过虚拟情景下简单的道德选择模拟实现。真实的......
基本法律与基本法律以外的其他法律划分之反思
发布时间:2023-07-20
查字典范文网论文频道一路陪伴考生编写大小论文,其中有开心也有失落。在此,小编又为朋友编辑了“基本法律与基本法律以外的其他法律划分之反思”,希望朋友们可以用得着! 将法律划分为“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”是现......
关于法律规定与法律实践之间关系的思考
发布时间:2023-04-26
【摘 要】关于法律规定与法律实践之间的关系,首先要明确法律实践包括哪几方面。法律实践主要是指守法,执法,司法以及法律监督,广义上还可包括立法活动和法律教育、研究。从马克思主义哲学来看,法律规定属认识范畴,法律实践属实践......
自由心证主义的现代意义(4)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-13
通过坚持辩论、公开和直接原则,使当事人得以在公开的法庭,在法官面前进行口头辩论,法官同时也进行证据调查,在此基础之上形成直接且新鲜的心证,从而为正确裁判提供良好的基础。 3、法官内心确信形成的制度担保。法官形成心证所依......
自由心证主义的现代意义(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-13
二、自由心证主义的含义及内容 所谓自由心证,指的是根据审理中出现的资料及状况,基于自由的判断形成心证,从而认定案件事实的原则。自由心证主义的出现,与近代诉讼制度的形成有着密切的联系。自由心证主义是针对法定证据制度而言的......
西方现代资本主义的道德支撑
发布时间:2023-03-21
马克斯·韦伯的《新教伦理与资本主义精神》作为西方宗教伦理学理论的代表作之一,着重论述了宗教观念(新教伦理)与隐藏在资本主义发展背后的.........
浅论中国特色社会主义民主政治发展道路
发布时间:2023-05-22
" 论文关键词:中国特色;民主政治;发展道路 论文摘要:中国共产党在建设中国特色社会主义民主政治的道路上进行了长期探索,确立了发展党内民主、扩大人民民主、推进协商民主、坚持依法治国、加快政府体制改革的发展道路。 坚......
试论民主社会主义与中国特色社会主义的关系
发布时间:2022-10-07
【摘 要】民主社会主义在近年来一直处于激烈的争论之中,有人说它代表着人类社会未来发展的主流方向,有人说民主社会主义作为一种温和的资本主义,无法解决人类面临的主要矛盾。面对激烈争论,我们有必要深入了解民主社会主义与中国特......
我国法官的司法论证义务——对“法律逻辑学”的反思
发布时间:2022-11-15
一、问题的缘起 司法裁判是一个据法讲理、以理服人的过程,说这是现代司法的一个常识,似不为过。但在我国目前,似乎并不如此,以致对司法裁判必经充分论证这一点,常常不仅需要学理层面的论证,还需官方层面的三令五申。近十余年来,......
卢卡奇《作为道德问题的布尔什维主义》分析
发布时间:2023-07-20
摘 要:1918年卢卡奇加入匈牙利共产党,让时人很震惊。当时卢卡奇的思想是怎样的状况?对社会主义有何看法?要弄清楚这些问题,对卢卡奇的著作、手稿进行分析无疑是很有必要的。本文从布尔什维主义如何能成为道德问题,这个道德问题如......
简谈德国表现主义的艺术特征
发布时间:2023-05-21
一、德国表现主义的先驱人物 代表先驱:蒙克、康定斯基等。表现主义的先驱:斯特林堡(1849~1912)瑞典。代表作《鬼魂奏鸣曲》。他把梦魇鬼魂搬上银幕,将人、亡魂幻影同时登场,被称为表现主义文学。在20 世纪初的欧洲文艺运动与思潮......
论社会主义和谐文化的特征及构建
发布时间:2023-02-01
【摘 要】和谐社会需要和谐的文化,在我们社会主义和谐社会更需要构建和谐文化。社会主义和谐文化既需要具有科学性、先进性,同时又要具有广泛性和社会的认同性。文章首先给出了社会主义和谐文化的含义和特征,然后分析了在我们社会主义......
论《驿站长》中的现实主义艺术特色
发布时间:2022-09-02
论《驿站长》中的现实主义艺术特色 论《驿站长》中的现实主义艺术特色 :艺术试论 美的追求与人的解放 我对美学方法、学科定位及审美价论《驿站长》中的现实主义艺术特色 精品 源自地 理 科 摘 要:《驿站长》是俄国现......
浅析哈佛大学的办学之道
发布时间:2013-12-18
" 论文摘要:美国历史上最为悠久的哈佛大学当之无愧地成为美国高等教育、学术科研的主阵地,拥有数不清的“第一”。这是哈佛人革故鼎新、坚持不懈追求的结果。从哈佛大学的录取标准、课程改革、师资管理、教学模式、财政资助等几方面探......
坚持中国特色社会主义文化道路和制度的认同
发布时间:2023-01-09
【摘 要】中国特色社会主义文化是中国先进生产力的一种反映,是具有五千多年文明历史的悠久文化。坚持对中国特色社会主义文化的认同,就是坚持对中国特色社会主义文化道路的认同,坚持对中国特色社会主义文化制度的认同。 【关键词......