摘要:基金会“内部监督”地位重要,但存在一些漏洞,需要加以弥补。“内部监督”的监事资格应该限于自然人,限于完全民事行为能力人,排除一些违法人员,排除专职工作人员,排除现职国家工作人员,排除潜在受益人及其近亲属,原则上应具备财会知识;监事的人数应在3人以上,由监事选举监事会主席;监事会每年至少召开一次会议;监事还应享有请求提供信息、检查信息、调查理事不当行为、纠正理事不当行为、列席理事会会议时表达自己意见、建议对理事暂时停职和罢免、追究理事民事责任、请求支付费用或偿还费用等权利;监事还应承担谨慎义务、赔偿损失的义务;监事可以辞职或被开除。
关键词:基金会;内部监督;制度完善
目前,依我国《基金会管理条例》(以下简称《条例》)的有关规定,基金会依法接受三类监督:一是“内部监督”,即基金会监事对理事会所作的监督。二是“政府监督”,即基金会登记管理机关、业务主管单位、税务主管部门、会计主管部门(以下简称“四类监督机关”)对基金会所作的监督。三是“社会监督”。即社会公众对基金会所作的监督。
“内部监督”具有以下优势:其一,可以弥补“政府监督”和“社会监督”的失灵。由于人力、物力和财力的局限性及信息不对称等原因,四类监督机关可能难以充分地履行监督职责,社会公众也可能难以充分地行使自己的监督权利。在此情况下,内部监督可能发挥最重要的作用。其二,可以减轻“政府监督”和“社会监督”的负担。如果内部监督收到实效,四类监督机关则无需充分地履行监督职责、社会公众无需充分地行使监督权利。其三,可以最大限度地维护基金会的自治。内部监督一方面可以预防理事会违反法律、章程,另一方面可以及时纠正理事会的不当行为。因此,包括四类监督机关在内的国家机关(社会监督最终往往依靠国家机关)可以不干预或者少干预基金会运行。其四,可以最灵活地实现监督。与必须遵守法定程序的政府监督相比,内部监督可以采取比较灵活的形式(例如口头“建议”)。其五,可以最经济地实现监督。国家机关的监督干预必然需要投入一定费用,内部监督则基本上无需费用。其六,可以增强“政府监督”。基金会监事必须向四类监督机关反映情况,这无疑有助于四类监督机关发现、查处不当行为(尤其是未及时得到纠正的不当行为)。可见,内部监督只能加强,不能削弱。然而,随着客观环境的变化,“内部监督”在制度设计上的疏漏逐渐呈现出来。为了全面、系统、及时地实现内部监督的功能,这些疏漏急需弥补。
一、监事的资格
所谓监事的资格,即成为监事的前提条件。它可以分为积极条件(必须具备的条件)和消极条件(不得具备的条件)。目前,《条例》只规定了一项消极条件(第22条第1款:“理事、理事的近亲属和基金会财会人员不得兼任监事”),这并不全面。立法还应补充某些积极条件和消极条件。
1.监事应限于自然人
2.监事应限于完全民事行为能力人
4.监事应排除基金会“专职工作人员”
5.监事应排除“现职国家工作人员”
基金会是以从事公益事业为目的的法人。立法应禁止潜在的受益人及其近亲属担任监事,这有利于基金会监事保持中立。从《条例》第29条第1款规定看,很显然,公益事业支出并没有上限。因此,潜在受益人及其近亲属一般希望从基金会最大限度地获得利益。其结果是,其他受益人、债权人、基金会自身的利益可能受到损害。如果其担任监事,则也可以通过监督间接影响理事会。
7.监事原则上应具备财会知识
立法应规定,基金会监事原则上应具备财会知识。这有利于监督取得实效。我国民政部《就(基金会管理条例)相关政策答问》之七指出,“基金会是运作财产的组织,《条例》从8个方面对基金会财产运作进行了约束”。监督也主要围绕这8个方面展开。如果具备财会知识,则可以有效地开展监督工作。当然,如果任命面临困难,则可以提供在合理的期限内掌握监督所需的财会知识之机会。
二、监事的人数
如果监事会至少拥有3名成员,则应该选举监事会主席。主席应由全体监事过半数选举产生。主要职责是召集和主持监事会会议。
三、监事会会议
四、监事的权利
基金会监事已被赋予的检查权、监督权、参会权、质询权、建议权并不充足,应增加一些权利。
1.立法应赋予监事请求提供信息之权
2.立法应赋予监事检查“基金会财务和会计资料”之外其它信息之权
基金会监事应被赋予检查基金会财务资料、会计资料之外信息的权利。监事只有检查信息才能发现异常情况。所谓“检查”,即“为了发现问题而用心查看”。在匈牙利,“监事会可以审视、检查、审计公益组织的账簿和记录”。
3.立法应赋予监事调查理事不当行为之权
4.立法应赋予监事纠正理事不当行为之权
基金会监事仅被赋予“列席理事会会议”之权还不充分。还应被赋予表达自己意见的权利,这更有利于预防发生违反法律、章程的行为。
6.立法应赋予监事建议暂时停职理事权、罢免理事之权
7.立法应赋予监事追究理事民事责任之权
8.立法应赋予监事费用支付、偿还请求权
基金会监事应被赋予费用事先支付、事后偿还请求权。因为被赋予这些权利系监事行使监督权的物质保障,若监事一方面没有报酬请求权,另一方面没有费用请求权,则难以甚或无法获得合格的监事。
五、监事的义务
目前,基金会的监事承担下列义务:一是忠实义务,即监事及其近亲属“不得与其所在的基金会有任何交易行为”(《条例》第23条第3款)及监事不得“私分、侵占、挪用基金会财产”(《条例》第43条第2款);二是报告义务,即“应当向登记管理机关、业务主管单位以及税务、会计主管部门反映情况”(《条例》第22条第3款后段)。基金会监事被责令承担这些义务,并不充足。立法应增加一些义务。
1.立法应责令监事承担谨慎义务
(3)只要达到“在当时情况下”处于相同职位的善良管理人的谨慎标准即可有利于维护监事的利益。设置“在当时情况下”这一前提的根本目的是,将判断监事是否达到谨慎标准的时点限定在决策之时。这可以防止监事遭受“事后聪明的”苛刻判断。(4)这有先例可循。《公司法》第148条第1款规定,监事对公司负有“勤勉义务”。
2.立法应责令监事承担赔偿损失的义务
六、监事的辞职和开除
目前,《条例》对于监事的辞职和开除未作规定。基金会立法应增加这两方面的规定。
1.监事可以辞职
2.监事可被除名