摘要：在他人画板上作画，画到底归木板所有人还是画家？这是一个添附问题。盖尤斯主张木板被添附于画，而保罗则主张画添附于木板。现代学者对已画之板争议的解读，主要是把它当成学派争议。在他们看来，萨宾派倾向于板主是因为保守，而普罗库鲁斯派倾向于画家是因为革新。对已画之板法律问题原始文献的研究表明，盖尤斯和保罗作出不同选择的原因，是他们依靠修辞学尤其是地方论，选择在不同的地方寻找支持其意见的论据。
关键词：罗马法；添附；已画之板；地方论；萨宾派；普罗库鲁斯派
一、导言
帝政初期，罗马有萨宾派和普罗库鲁斯派，两派间存在的一些争议保留在盖尤斯的《法学阶梯》和优士丁尼的《学说汇纂》中。至今仍有人在研究性的文献中假定所有这些争议有一个主要的基础（哲学的、政治的、方法论的……等），但从这种角度不可能解释两大学派的基础以及它们间的争议。本文试图通过从新的角度观察问题，为两大学派间的争议找到一个新解释。我的出发点是，学派间的争议不能被理解为不同共同体之间的争议。萨宾派诸学者的观点彼此问没有一条主线或联系，普罗库鲁斯派诸学者的观点也是如此。为证明此，我将研究每个争议以及在援引权威的过程中得到讨论的、萨宾派学者和普罗库鲁斯派学者用来支持自己主张的论据。如果我能证明他们通过运用修辞学尤其是地方论及其他方法找到了这些主张，没有一贯之道约束，此等争议就清楚了，而且两大学派的代表就每个单一的法律问题说明他们分别的主张也清楚了。法学家们就每个争议说明他们个人的理由，乃是因为这些导致争议的法律问题是具体的、实务性的。
当然，也有一些争议与法学学派无关，《学说汇纂》中就收录了不少这样的争议。在我看来，在内容上，两大学派间的争议与其他争议没有区别。因而，需要检查是否法学家用来澄清其观点的论据也露出修辞学和地方论的迹象。应当指出的是，不仅学派间的争议，其他争议都可在执行律师业务方面找出它们的原因。这些原因要求根本改变对“罗马法学家”概念的解释。这样的法学家不再被看做抽象地研究法律的理论家，他们在对每个私法问题的正确解决方案体系化方面起领导作用。相反，罗马的法学家要脚踏实地生活，首先要关注实务问题。
在本文中，我将聚焦于就“已画之板”（Tabula Picta）展开的争议。在二手文献中，此等争议被说成是萨宾学派和普罗库鲁斯学派间的争议，但有关的研究显然不支持这一说法。因而，我将推定这一争议的发生与两大法学学派并存的背景无关。就这一争议而言，我支持这样的观点：法学家运用地方论推理去加强其说明，争议因执业经验而发展。
二、盖尤斯、保罗、优士丁尼就绘画创作引起的添附问题所持的立场
（一）盖尤斯的见解
盖尤斯在其《法学阶梯》（2，78）中说到了已画之板案件：“但如果某人在我的画板上绘画，比如画了一幅肖像，人们则持相反的看法。实际上较多的人认为，画板添附于图画。关于这种差异，很难讲出令人信服的道理。当然，根据这一规则，如果你向作为占有人的我主张图画是你的，同时义小支付画板的费用，你的主张可能因诈欺抗辩被驳回。如果占有人是你，则应当允许我针对你行使扩用诉权；在这种情况下，如果我不支付画资，你可以采用诈欺抗辩对抗我的请求，当然，只要你是减信占有人。显然，如果你或其他人窃取了我的画板，我有权提起盗窃之诉。”
在《法学阶梯》第2卷第66-79段中，盖尤斯讨论了基于自然理性的三种“自然”的取得。他首先讨论了先占问题。如果某人主张无主物（Res Nullius，如野兽、鸟、战利品），则以先占的名义成为所有人。其次，他讨论了添附问题。罗马人说的添附是不同所有人的财产连接或混合在一起并不可分离的情形。再次，他讨论了加工问题。这是某人用他人的材料未经主人同意为自己做成新物的情形。
前面读到的文本处在关于添附的部分中，尤其是在盖尤斯《法学阶梯》（2，70-2，78）中。在这部分中，他讨论了一些添附的案例。添附的主要规则是涵盖不动产法的，被表述为“地上物添附于土地”或“房随地”（The Building Follows The Foundation）。这意味着土地的所有人成为建筑物的所有人。与这一关于不动产的主规则相类（即“地上物添附于土地”），羊皮纸或纸的所有人也成为在此等材料上所为之文本的所有人。已画之板的案型是这一主规则的例外（但……人们则持相反的看法）。如果A在B的板上作了画，画家（A）成为最终产品的所有人（而并不是预期的B）。在盖尤斯看来，对这样的违反主规则几乎没有适当的解释（很难讲出令人信服的道理）。由此可见，对于书写是一个规则，对于绘画是另一个规则。
（二）保罗的见解
接下来，保罗在这一文本中既说到了书写，也说到了绘画。在他看来，如果A在B的羊皮纸上写了点什么，或在B的板上绘了一幅画，B成为其所有人。当然，文字或绘画离开了羊皮纸或板就不能存在（但如果一物没有他物就不能存在）。对这两种情形，保罗都选择了类推适用关于添附的主规则。就已画之板的处理，保罗的意见不同于盖尤斯。盖尤斯仅仅说到了保罗将之归为“有些人”的意见，这些人把画幅的所有权授予画家，并以画价（Propter Pretium Picturae）作为支持他们论点的首要论据。
（三）优士丁尼《法学阶梯》提出的解决方案
除保罗外，优士丁尼也确认已画之板的所有权问题是在“有些人”中发生争议的基本案型，有些人将其所有权授予画家，另一些人则青睐板主。优士丁尼在《法学阶梯》中也就这一争议提出自己的解决方案，体现此等方案的文本是第2卷第1题“物的分类”：“如果某人在他人的木板上作画，有些人认为木板添附于画；另一些人则认为：画，无论是怎么样的，添附于木板。但朕认为，木板添附于一面较好。事实上，阿佩勒斯或帕拉修斯的画添附于一块极廉价的木板，是可笑的。因此，如果板主占有画像，作画人要求画像，也不偿付木板的价金，他可由于恶意欺诈的抗辩被驳回。但如果作画人占有画像，逻辑的结果是，板主应被授予对抗他的扩用诉权，在这种情况下，如果他不偿付画资，他当然可因恶意欺诈的抗辩被驳回，只要作画人是木板的诚信占有人。事实上，不论是作画人还是其他人攫取了木板，板主都可提起盗窃之诉，这是显而易见的。”
在优士丁尼时代，人们已把“有些人”的意见作为主导的意见，这体现在如下的表达中：“但朕认为，木板添附于画较好。”阿佩勒斯和帕拉修斯是公元前4世纪的两位著名的希腊画家，他们的画通过添附合并于一块廉价的木板上，这是荒唐的。优士丁尼的元首顾问委员会中的法学家能提起生活在900多年前的这两位艺术家，表明了他们的文化知识，其基本的理路是：绘画相较于木板更有价值。这与保罗的理路完全对立，按他的说法，无论画的价值有多高，画家都不能成为绘画的所有人。
三、现代学者对罗马人已画之板争议的解读
尽管在盖尤斯的两个文本中没有谈到争议，但在保罗和优士丁尼的文本中明确表明已画之板的所有权问题在保罗的时代是引起争议的根本原因。当然，争议是否学派争议并不清楚。如果争议是学派问的，“有些人”的意见是指普罗库鲁斯学派的意见，而“另一些人”的意见是指萨宾派的意见，那么，正如包括Kaser和Lucrezi在内的一些人所说，就已画之板展开的争议，如同在盖尤斯《法学阶梯》（2，79）报道的就加工发生的争议一样，确实是学派争议。“有些人”指普罗库鲁斯学派的学者，“另一些人”指萨宾学派的学者。为了支持这种说法，Kaser和Lucrezi提出了如下理由：
3.用“很难讲出令人信服的道理”（《法学阶梯》2，78）的文句，盖尤斯表达了自己对普罗库鲁斯学派观点的不满。
尽管有这些线索，但没有无可辩驳的证据证明就已画之板形成的争议是学派争议。⑤与关于加工的文本不同，在关于已画之板的原始文献中没有提到法学学派的名字，也未提到它们的代表性人物。保罗和优士丁尼也没有提到“有些人”与“另一些人”之间的意见差异。因为这方面的原始文献不足，在我看来，不能确定现有的这一争议的性质。况且，Kaser和Lucrezi在论证中犯了一个错误：他们比附盖尤斯《法学阶梯》关于加工的争议，主张其中记载的争议表达了萨宾派与普罗库鲁斯派之间的论辩。但在盖尤斯《法学阶梯》（2，78）中未发现争议！Kaser和Lucrezi承认普罗库鲁斯派的作品体现为“有些人”的意见（倾向于画家），而萨宾派的作品体现为保罗和“另一些人”的意见（倾向于板主），因此的结论是关于已画之板的争议必定是学派争议。
在把关于已画之板的争议解释成学派争议的罗马法学者中，Sanfilippo和Lucrezi是仅有的试图作出一个解释的人。在他们看来，倾向于板主的是萨宾派的说法，而普罗库鲁斯派的观点则倾向于画家，并且是进步性的。 在Sanfilippo看来，萨宾派把已画之板看做添附的一种情形，而普罗库鲁斯派则把已画之板问题当做加工的一种形式。在添附的各种情形下，较为“传统和唯物”的萨宾派学者都把最终产品的所有权授予最大和最占空间的产品的所有人，这被称为“小添大”。为了支持这种观点，Sanfililppo援引了乌尔比安的文本。在这一文本中，乌尔比安说到了萨宾的如下观点：镶嵌存金盘上的宝石添附于金盘（《学说汇纂》34，2，19，13）。在Sanfilippo看来，保守的萨宾派也把乌尔比安归之于萨宾的这一规则运用于添附。不巧的是，Sanfilippo没有坚持这一主张。如同我推定的，“因为它添附于在类属上较大的物”和“从物添附于主物”两个短语对于他的理论意义重大。由此出发，Sanfilippo可能抽象出这样的结论：在添附的情形（包括已画之板的情形），萨宾派把最终产品的所有权授予较大之物的所有人。对已画之板而言，这意味着板主可被看做画幅的所有人。相反，“更加对新观点开放的”普罗库鲁斯派把绘画看做加工的一种案型。他们把画幅的所有权授予画家，Sanfilippo也是如此。
在权衡这种理论时需要做两点重要说明。首先，乌尔比安的文本并未证明主张宝石添附于金随的法学家萨宾的意见是保守的意见。其次，两种案型不可比，因为乌尔比安的文本对通过添附成为所有人未置一言。其文本中包含的法律问题是：“如果镶嵌了宝石的银盘或金盘被遗赠，宝石可否作为金子或银子列入遗产？换言之，金子和银子的继承人也成为纳入盘子的宝石的所有人吗？”
除Sanfilippo外，Luerezi也把萨宾派的观点视为保守，把普罗库鲁斯派的观点视为进步。他把就已画之板的争议与艺术家/画家在罗马的逐步解放联系起来。但贵族对艺术以及艺术家抱有偏见的说明肯定也适用于公元2世纪，那时的多数艺术家都是奴隶，画家在君士坦丁皇帝时代获得了某些特权。在Luerezi看来，艺术家们爬上社会阶梯后，已画之板的所有权就不授予板主而授予画家了。最终，有利于艺术家的普罗库鲁斯学派的观点占了上风。
我认为这种意见无说服力。在Luerezi看来，萨宾学派关于已画之板的所有权授予板主的陈述到了公元2世纪仍然适用，但盖尤斯《法学阶梯》未提到这种观点。他仅在《法学阶梯》（2，78）中说到板添画，画家成为已画之板的所有人。为了解决这一矛盾，Lucrezi主张盖尤斯的原来文本被加工过了。他将所占有的原始文献调试得切合于其理论的事实，颠覆了其理论的可信度。
最后，还有一些对Sanfilippo和Lucrezi之学说的一般批评。在原始文献并未就已画之板的争议是否为学派争议提供判决性证据的情况下，这两位罗马法学者的理论是可以质疑的。如果就已画之板的争议是学派争议，那么，“一些人”的观点是指普罗库鲁斯学派的还是指萨宾学派的，就变得不确定了。不论是Sanfilippo还是Lucrezi，都未付出足够的努力去强调：他们的理论基础是一些未经证明的假设。进而言之，他们两个都未援引保罗提出的支持其观点的理由，而是添加了一个理论解释为何萨宾学派授予所有权给板主而普罗库鲁斯学派将此等所有权授予画家，但他们用来讨论的理由在原始文献中早已提到。
四、对已画之板争议的地方论解释
在我看来，已画之板争议并非基于理论问题。如果已画之板的所有权问题是理论问题，那么，关于添附的主规则（地上物添附于土地）就该适用。类推这一规则，画作应添附于木板。以这种方式却不能解释已画之板争议的产生。我认为，这一争议并非产生于理论，而是产生于具体的实践问题；这一问题并无单一的正确解决，而有多种多样的公正解决。如果有关当事人把他们有关已画之板的法律问题提交给一些法学家，后者会从两方面说明此等案件，并作出两种不同的解答。为了响应他们的解决方案并支持其观点，法学家们需要论证。下面，我将证明这些法学家曾用修辞学和地方论的方法寻找论据。
首先，我将重建作为已画之板争议基础的实践与法律问题。在A未经同意于B的木板上作画后，就最终产品的所有权发生了冲突。A可能仍然是此等最终产品的占有人。木板的所有人（B）要求成为画作的所有人，他找某些法学家（“另一些人”）寻求忠告并期待有利于他的法律见解。这些法学家劝说他对仍占有画作的画家提起原物返还诉，借此得到画作之返还。受到原物返还诉威胁的画家（A）也去找一些法学家（“有些人”）寻求帮助。在这些法学家看来，画家（A）没有什么可怕的，他可以主张自己是画作的正当所有人。
当然，两组法学家都应以令人信服的论据支持其解答。如前所述，他们为此目的都运用了修辞学，尤其是地方论。“地方”一语来自于记忆理论并在历史的进程中获得了新的含义。西塞罗在其《地方论》中确认法学家们知晓修辞学和地方论，他声称：“法学家们为律师提供武器，后者在前者的智慧中得到荫庇”。这意味着法学家们为出庭律师提供了适当的诉权和令人信服的论据。西塞罗也声称，对论据之地的即时研究可以使法学家而不仅仅是使演说家和哲学家在言说他们可能被咨询的案件时讲话流利。
关于修辞学和地方论最重要的知识可在西塞罗的《地方论》中找到，尔后可在昆体良的《演说术阶梯》中找到。公元前44年，西塞罗为其朋友法学家特雷巴求斯写下了《地方论》。在这一小书的第一部分，西塞罗给出了近20个地方的清单，他用私法的例子逐一解释了它们。在第二部分，西塞罗提供了关于地方本身及其次分的额外的信息。在第三部分，西塞罗描述了“寻找”地方的不同的方式。昆体良的《演说术阶梯》出版于公元94年或95年，它是大部头的教科书，包含对修辞学的全面研究。
在板主主张画作的情形下，画家向一组法学家提出了如上所述的法律问题。这些法学家回答：稍安毋躁！他因为画价（Propter Pretium Picturae）更有权拥有画作。如果像阿佩勒斯或帕拉修斯这样艺术家的一面冈为所有权的添附随一块完全无价值的木板，当然是可笑的。这些法学家是怎样找到这一论据的呢？
在画家A作出宣称原告并非最有权的所有人的辩护之后，板主B说：如果一物没有他物就不能存在，前者必须添附于后者。在我们寻求法学家们如何找到这一论据的时候，我们推定他们运用了在当时人们通常运用的绝驳学说。
由于被告已设定冲突的绝驳，其他法学家（“另一些人”）可继续寻找正确的论据。他们查找了适合下性质的地方的清单：比较的地方和公平的地方。（西塞罗：《地方论》23，89-90）为寻找有利于画家的论据，在不能找到这两个地方的情形下，他们可自由地寻找其他的地方。这些法学家只能以两种方式找到“如果一物没有他物就不能存在，前者必须添附于后者”之论断的论据。其一是运用原因的地方找到这一论据，其二则可能是来自关于加工的论据，因为萨宾派学者在讨论加工时已运用原因的地方找到了一个类似的论据。为了证明“如果一物没有他物就不能存在……必须……”是一个出自原因的地方的论据，我将讨论西塞罗在其《地方论》中就这一地方之所言，并把这一论据与这一地方联系起来。
在对原因的地方作出的首次讨论（第22节）中，西塞罗举了一个可以找到运用原因的地方进行论证的例子。在对原因进行的第二次讨论中（第58-66节），他研究了原因的观念本身，并在第58节区分了原因的两个重要类型：“原因有两种，第一种是以自己的力量确定地引起从属于自己的某物的原因，如火引燃物；第二种是其自身无结果性，但如果没有它就不能有结果的原因，如某人愿意把青铜说成雕像的原因的情形，因为若无青铜，雕像就做不成。”
让我们把保罗在其《告示评注》第21卷中述及的论据与西塞罗《地方论》有关原因的地方做一个比较。
原因有两种，……第二种是其自身无结果性，但如果没有它就不能有结果的原因，如某人愿意把青铜说成雕像的原因的情形，因为若无青铜，雕像就做不成。（《地方论》15，58）
两者在文字上的极为相似，证明法学家们运用了原因的地方支持他们对板主的指控。他们可能检索了西塞罗罗列的不同类型的原因以找到一个论据。在注意到两种主要原因的第一个差别时，他们承认木板不是产生绘画的必然原因。由此，第二种原因得到了运用：木板是没有它画作就不可能存在的原因。
最后，我们对这些法学家（“另一些人”）曾用在指控板主中的论证做一个还原：如果一个物件没有另一个物件就不能存在，前者必须添附于后者；该物件的所有人成为整个产品的所有人；绘画没有木板就不能存在；所以，绘画必须添附于木板，材料的主人成为整个画作的正当所有人。
五、结论
在本文中，我证明了关于已画之板的争议并非基于理论，而是产生于实践。法学家们根据具体的法律问题打造其观点。这一问题可被最好地界定为：“如果A未经允许在B的木板上画了一幅画，谁将成为已画之板的所有人？”令人惊异的是，这一问题可从两方面强调，两种解决方案都有其理由。法学家们依靠修辞学尤其是地方论的帮助，找到了支持其意见的论据。一组法学家（“有些人”）认为画家A因为画价应成为画作的所有人。他们用于支持其观点的论据是来自比较的论据，相反，另一组法学家（“另一些人”）把画作的所有权授予板主B并运用了原因的论据：如果一物没有他物就不能存在，前者必须添附于后者。修辞学和地方论帮助法学家找到论据之道的事实证明，法学家们不仅进行理论T作，而且最多地从事法律实务。
