[摘要] 彩票合同有力说主张彩票合同兼具买卖合同与射幸合同双重属性。然而，彩票合同的成立既重视当事人的合意，又强调彩票清洁有效作成及至交付，剥开“购买”、“销售”等立法上与国际“接轨”的外在形式，唯有赠与合同方能彰显彩票发行之始的公益目的，体现彩票的制度利益及社会公共利益。传统上对于彩票合同系赠与合同的理论建构因简单划一而广受批评。事实上，依照彩票资金管理“收支两条线”的原则，彩票合同作为有奖募捐合同可“一分为二”：其一为面向社会大众的格式化募捐合同，其二为针对持票人的附解除条件的赠与合同，后一合同具有射幸特征。在赠与合同的理论框架下，彩票既是证明双层赠与关系成立的凭证，又是彩票发行机构准予彩民兑奖的证券。赠与合同新解有利于保障彩票各方的合法利益，防控彩票发行的道德风险，实现彩票司法的简易高效，促使彩票制度在市场机制下规范、有序、健康地运行。
[关键词] 彩票合同； 赠与合同； 买卖合同； 射幸合同； 要物合同； 双层赠与合同； 公益目的
Abstract： It seems a highlycited view that lottery contracts have dual attributes of sales contracts and aleatory contracts. Nonetheless， to put this standpoint as a prevailing qualitative theory of lottery contracts， there still remains three bones of contention： First， the establishment of lottery contracts focuses on the consensuses between the parties to a contract， and it also lays emphasis on the clean and effective executions and deliveries of lottery tickets. Thus， lottery contracts are typical real contracts. Second， lottery contracts do not share the same essence as ordinary contracts for sales， in spite of such external forms as ″purchase″ and ″sale″ in legislation， keeping in line with international practice， the phrase ″prize winning donation″ may be in better accord with the interests of lottery issuance and public welfare in China. Third， lottery contracts， as aleatory contracts， are similar in tool， to those for gamble， but in value， lottery tickets are franchised and issued by the state for the purpose of raising public welfare funds and promoting the development of public welfare establishments in China. Therefore， their legitimacy value originates from the purpose of public welfare behind lottery contracts.
As far as the contracts for donation are concerned， they should go back to real contracts under specific conditions（e.g.， small amount of donations about which their recipients remain unclear）， for the abovementioned purpose of public welfare. The traditional opinion， arguing lottery contracts were donation contracts subjected to collateral obligations， was widely criticized for its excessive simplicity and indistinctness. In fact， lottery contracts， as prize winning donation contracts， according to the principles of lottery funds expenditures and revenues managed separately， can be interpreted as dual models of contracts. The first is typical standard form of thegeneralpublic oriented donation contracts. These contracts are established when the two parties concerned reach the consensuses about donation， and when the donator pays the money equal to the fixed face value of lottery tickets. Donation contracts are irrevocable because of their natures serving public interests or fulfilling moral obligations， such as disaster or poverty relief， etc. The second is that， for the lottery holders part， donation contracts are bound with aleatory dissolving condition， namely， ″not winning after drawing lottery.″ With the consensuses about donation issues between lottery issuers and lottery buyers， the contracts are established by deliveries of clean and complete lottery tickets， which are irrevocable on account of notarization. （一） 彩票合同的诺成性与要物性
彩票合同有力说主张，彩票合同为诺成合同，即双方就买卖彩票的意思表示达成一致，彩票合同即告成立，无须以彩票的交付作为合同的成立要件。这一理解固然符合商业社会合同成立的一般规律，却隐含着巨大的道德风险。如果将彩票（合同）订立规则与彩票兑奖规则完全区隔并赋予两者相互背离的法律效果，既无法在学理上自圆其说，又大大增加了彩票发行人的民事责任，使得彩票合同当事人的利益明显失衡。浙江省高级人民法院在“黄某彩票案”的判决说理部分指出，彩民“既可以透过彩票获得中奖机会，也可以因彩票合同订立中的瑕疵请求赔偿丧失中奖机会的损害”，这无疑“背离了彩票发行人的初衷，也背离了彩票行业的特征”[2]44。
探寻彩票规则背后的法律逻辑，彩票合同的成立不仅重视当事人之间的合意，而且强调彩票这一标的物清洁有效地作成及至交付。因而，彩票合同为重要的要物合同所谓要物合同又称实践合同，是指除当事人意思表示一致外，尚需交付标的物或完成其他给付才能成立的合同，若无物件的授受，其合意仅为无诉权的简约，不受法律保护。，其理由有二：
一方面，清洁完整的有效彩票既是证明彩票合同关系成立的专门凭据，又是按照彩票规则准予兑奖的唯一凭证。有效彩票需要依其品种及发行方式清洁完整地作成，例如，有纸型彩票须由彩票发行机构统一印制并在纸上打印出清晰可辨的数据，无纸型彩票须由彩票“销售”终端确认主数据库彩票数据“落地”对于数据“落地”的理解，以《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》第6条为例，系指“通过计算机网络系统发行销售的无纸即开型彩票，以主数据库控制系统发出，购买者在销售终端购买后主数据库收到销售终端发出的完整数据为有效彩票”。。任何不以清洁完整方式作成的彩票均属无效彩票，例如未经中国人民银行核准擅自印制的非法彩票，以及因印制原因造成的无法正确识别、票面模糊不清、兑奖区覆盖层撕（刮）不开、保安区裸露，以及兑奖符号空白、残缺、错误等报废彩票。即使彩票有效作成，对于在运输、仓储、“销售”等过程中发生上述问题，在彩票交付之前，同样属于无效彩票，依照《彩票管理条例实施细则》第42条第2款规定，应按彩民意愿退还其所付款项或者更换同等面值彩票。对于与“黄某彩票案”相似情形的错误作成的彩票，笔者认为，该类彩票从形式上看清洁完整，依照彩票规则可予兑奖，而按照合同成立的一般规则因意思表示不一致彩票合同尚未成立，两者存在冲突之处，故应强调彩民即时、谨慎的确认义务，彩票一旦有效作成而交付时彩民并未对错打情形提出异议，即应将该错误作成的彩票视为有效彩票。
另一方面，《彩票管理条例》第18条第4项、《彩票发行销售管理办法》第3条规定，彩票不得以“赊销”或者其他信用方式“销售”。现代商业社会，买卖合同的价值在于促进商品流通、加速钱货流转，信用赊销为优化资源配置的一种重要手段，理应为彩票买卖合同所采用。从防控彩票道德风险的角度看，限制或禁止信用赊购似乎言之成理，然而仔细思忖可知，彩票面值较小，但可反复投注，若出于抑制投机行为之目的，更应限制销售数量而非销售形式。当然，若是站在要物合同的立场，后者以交付标的物或完成其他给付为合同成立要件，自然要求实际交付钱货。
（二） 彩票合同的形式性与实质性
彩票合同有力说从探究彩票合同当事人的意思表示真意出发，认定彩票合同系买卖合同。其理论依据有二：其一，彩票购买者的意思是支付对价并获得彩票所有权及彩票所承载的中奖权利，如果其意思是赠与，可以只付款而不取任何凭证；其二，从现行彩票规定的用语看，大量出现“销售”、“代销”、“购买”等语词，字面反映的就是买卖关系，而非赠与关系[3]78。
笔者认为，有奖募捐的提法更符合我国彩票发行的制度利益及社会公共利益。改革开放以后，为了尽快与国际彩票业“接轨”，我国将“中国社会福利有奖募捐奖券”更名为“中国福利彩票”，同时民政部取代中募委成为全国福利彩票的管理机构。现在看来，这一“接轨”具有一定的盲目性，我国的彩票不同于国外的博彩，兼具公益性与私益性。从彩民的真实意思表示看，不可否认，彩票具有射得大奖的私益动机，然而，乐善好施仍是多数彩民所持的一种心态。笔者通过对经济发达的A城市、经济一般的B城市及经济落后的C城市三地各100位彩民随机访谈后发现，接近80%的彩民将彩票投入视为对公益事业的贡献。而官方统计资料显示，大奖组自愿性捐赠比例超过70%，彩民的公益动机不可小觑。同时，彩票“购买”者的客观中奖概率极低，以“黄某彩票案”中“中国体育彩票浙江省6+1游戏规则”为例，特等奖需要一组6位数正选号码（000 000-999 999）和一个特别号码（0-9）与开奖号码完全相同，那么其中奖概率为一千万分之一。而从彩票发行的制度利益看（见表1），彩票发行人的公益目的更为明确，即募集公益资金、发展公益事业，而非“买卖”中奖权利，这也是我国彩票区别于赌博的最大特征。 （二） 赠与合同的单层性与双层性
事实上，从我国彩票资金的整体使用状况看，彩票发行后取得的资金按照“收支两条线”的原则，分彩票奖金其中，逾“半壁江山”的彩票奖金亦未用于直接返奖，根据彩票相关规定：彩票游戏可设置最高不超过彩票销售额2%的调节资金，专项用于支付各种不可预见的奖金风险支出和开展派奖；同时，彩票游戏可设置奖池，用于归集彩票游戏计提奖金与实际中出奖金的资金余额；此外，彩票奖金还实行单注奖金上限封顶，由财政部根据彩票市场发展情况、彩票游戏激励和特征、具体彩票游戏的奖组规模等因素设置。、彩票发行费及彩票公益金三大部分专项支出。因而，彩票合同并未等价于有偿的买卖合同，而是有奖募捐的重要类型，依照“收支两条线”原则可建构起双层赠与合同模型：
第一层赠与合同为面向社会大众的格式化募捐合同。彩民与彩票发行机构就该项募捐事宜意思表示一致，并向彩票发行机构以及彩票“销售”机构、彩票“代销”机构等彩票发行机构委托的机构交付与彩票固定面值等额的金钱，合同即告成立。彩票标定面值为赠与财产价值，任何单位和个人不得变更，亦不得溢价或者折价募集，社会大众“要么接受、要么走开”，但可自由选择赠与财产价值（例如2元、5元、10元、30元、50元等）。格式化募捐合同因其具有救灾、扶贫等社会公益和道德义务性质不得撤销。
第二层赠与合同为针对持票人的附有解除条件的赠与合同。后一合同所附解除条件为“开奖后，未中奖”，该条件成就时，赠与合同失其效力并自始无效；而在中奖情形下，赠与合同仍然生效，彩票发行机构经国务院、财政部、中国人民银行以及各自主管的民政部门、体育行政部门的许可、审核、批准，应提取一定比例的彩票奖金返还给持有该幸运奖券的彩民。由此可知，该类合同具有射幸特征。彩票发行机构与彩民就该项赠与事宜意思表示一致，并向彩民交付清洁完整作成的彩票，合同即告成立。持有中奖有效彩票的彩民可依照彩票兑奖规则在兑奖期内要求彩票发行机构支付相应的奖金，该奖金既是国家对公众募捐行为的表彰与肯定，又是国家利用人们的射幸心理吸引大众募捐的一种工具性安排。该类赠与合同因经过公证而不得撤销（在非即开型彩票的开奖过程中，公证员的作用一方面是监督摇奖设备运转是否正常，另一方面也宣告了该项赠与合同不得撤销）。需要注意的是，根据彩票相关规定，在双层赠与合同模型中，后一层合同中奖金的支付并非以前一层合同中募捐行为的存在为“对价”，任何持票人皆可持中奖有效彩票要求彩票发行机构支付预先承诺的奖金。
双层赠与合同的理论架构有效解决了买卖合同有力说中留存的三处棘手问题：
首先为彩票公益金的彩民监管问题。彩票诸规定中虽然对彩票公益金的使用与监管做出了较为详尽的安排，然而对彩民监督程序仅仅原则性地规定了“接受公众监督”。彩票公益金监管中最为重要的、可作为彩票公益金预算依据的彩票公益金支出绩效评价机制，是一个“对上”的报送与审批机制。若将彩民视为重要的募捐主体，则可保障其充分了解募捐情况及后续公益金的使用情况，并允许其参与到彩票公益金的支出绩效评价机制及相关监管机制中来。
（三） 赠与合同框架下的彩票性质
在双层赠与合同的理论框架下审视彩票的性质，可以认为：彩票既是证明双层赠与关系成立的凭证，又是彩票发行机构赠与彩民的准予兑奖的凭证。日常生活中广泛使用的凭证，根据它们效力的差异，可分为证书与证券两大类。前者为由机关p学校p团体等发的证明资格、权利或某一事理等的文件，记载权利之发生、移转与行使，并不以持有该证书为要件；后者为记载并表彰一定权利的凭证，依其与所表彰的权利之间的联系是否密切，可进一步分为金额证券、资格证券和有价证券。金额证券标明一定的金额，证券与权利密不可分，例如邮票；资格证券又名免责证券，表明持证人具有行使一定权利的资格，义务人向持券人履行义务后即可免责，例如车票，原则上免责证券与权利同样不可分离，但真正权利人若能用其他方法证明自己的权利，可以脱离证券而行使权利；有价证券具有财产价值，与资格证券的不同之处在于，权利人行使权利必须持有证券，“券上所载权利之主体，即系证券之本身……权利与证券，一而二，二而一，两者相依为命也……权利之范围，及行使权利之要件，一以券上所载之文字为准”引文采用的是梅仲协先生的狭义有价证券说。参见梅仲协《民法要义》，（北京）中国政法大学出版社2004年版，第480页；谢怀颉镀本莘ǜ怕邸罚（北京）法律出版社1990年版，第34页。。有价证券具有证据证券和设权证券双重属性，既具有证明证券上所载权利之作用，权利之发生，亦须依证券之作成，即券上所载权利之保有、移转及行使，与证券有不可分离之关系[14]479480。
那么彩票性质究竟为何？根据《中国福利彩票管理办法》第3条、《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》第4条、《彩票发行与销售管理暂行规定》第6条、《彩票管理条例》第2条第2款，彩票具有三大特性：第一，彩票不返还本金，不计付利息，彩票标示的面值并非彩票本金，而是彩票募捐到的资金，至于彩票票面记载的其他数字、符号及开奖信息，则需要根据彩票兑奖规则确定奖励金数额，但切不可将彩票理解为指示证券；第二，彩票不记名、不挂失，彩票具有无记名证券的特征，彩票上不指定特定的权利人，而以持票人为权利人，在中奖彩民请求兑奖时，彩票发行机构和“销售”机构只负责审查彩票之真伪，当然，为了落实统计目的，也为尊重其他彩民的知情权，中奖彩民应当在领奖时在颁奖机构留存自己的相关信息；第三，彩票不流通使用，无记名证券一般具有较强的流通性，然而彩票却在流通性上存在此一重要例外。
因而，在学理上，彩票兼具证书与证券双重属性。一方面，彩票是证明双层赠与合同成立的证书，表明存在公益募捐及附条件赠与的事理；另一方面，彩票是创设并表彰一定中奖权利《彩票发行与销售管理暂行规定》第2条及《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》第2条将其定义为“中奖权利”，《中国福利彩票管理办法》第2条将其界定为“获取或不获取奖金”的权利，而《彩票管理条例》第2条第1款则将其统一为“中奖机会”。的证券，该中奖权利在性质上表现为一种期待权，这种期待权在中奖场合转化为奖金或奖品的给付请求权（即实际的债权），在未中奖场合则归于消灭。
四、 余论： 彩票合同新解的实践价值
从赠与合同而非买卖合同的视角来重构彩票合同，并非学理上的“文字游戏”，而有其深刻的实践价值。
其次，彩票合同新解能够防控彩票发行的道德风险及其他负外部性因素。彩票合同作为射幸合同不可避免地会带来一定负外部性，投机、欺诈等存在道德风险的行为与社会主义国家的价值理念不相符合，中央政府出于公益目的将彩票作为募集资金的重要工具，必然要求将其负外部性因素控制在有限的范围内。将彩票合同视为双层赠与合同，不仅能有效防控西方博彩业的道德风险，而且能够通过正面宣传与引导，鼓励更多的彩民理性参彩，关心我国的公益彩票事业。
最后，彩票合同新解有利于彩票制度在市场机制下规范、有序、健康地运行。一方面，彩票经由市场机制在中国已深入人心，彩票市场自生自发地形成了遍及街头巷尾的“销售”网络，同时彩票公益金的监督管理机制日趋严格与完善；另一方面，以红十字会为代表的社会救助与公益团体的公信力却在不断下降。乐善好施、扶危济贫是人类的美德，在赠与合同的视角下，通过规范彩票制度的相应表述，必将能最大限度地利用社会闲散资金，将有限的社会资源运用到更大范围的公益事业中来。 [参考文献]
[2] 浙江省高级人民法院编： 《案例指导2007―2008年卷（总第一卷）》，北京：中国法制出版社，2009年。[The Higher Peoples Court of Zhejiang Province（ed.）， Direction for Cases 20072008（Ⅰ）， Beijing： China Legal Publishing House， 2009.]
[3] 韩世远： 《彩票的法律分析》，《法学》2005年第2期，第6978页。[Han Shiyuan， ″A Legal Analysis of Lottery Tickets，″ Law Science， No.2（2005）， pp.6978.]
[5] 张新宝、龚赛红： 《买卖合同赠与合同》，北京：法律出版社，1999年。[Zhang Xinbao & Gong Saihong， Sales Contract & Donation Contract， Beijing： Law Press， 1999.]
[6] 崔建远： 《合同法总论》上卷，北京：中国人民大学出版社，2008年。[Cui Jianyuan， The Law of Contract（Ⅰ）， Beijing： China Renmin University Press， 2008.]
[7] 郭双林、肖梅花： 《中华赌博史》，北京：中国社会科学出版社，1995年。[Guo Shuanglin & Xiao Meihua， The History of Chinese Gambling， Beijing： China Social Sciences Press， 1995.]
[8] 杨立新： 《大清民律草案民国民律草案》，吉林：吉林大学出版社，2002年。[Yang Lixin， The Civil Law Draft of Qing Dynasty & Republic of China， Jilin： Jilin University Press， 2002.]
[9] 周： 《罗马法原论》下册，北京：商务印书馆，1994年。[Zhou Nan， On the Law of Rome（Ⅱ）， Beijing： The Commercial Press， 1994.]
[15] [英]R.A.波斯纳： 《法律的经济分析》上册，蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社，1997年。[R. A. Posner， Economic Analysis of Law（Ⅰ）， trans. by Jiang Zhaokang， Beijing： Encyclopedia of China Publishing House， 1997.]
