2006年8月，北京城管执法人员李志强被一位小贩刺死。
2008年4月，沈阳两名城管人员被市场小贩报复，砍成重伤。
2009年4月27日，4名城管队员来到位于深圳闹市区的人行天桥上执法的时候，城管队员练士滔被摆摊小贩老帅连刺了两刀，导致他的胸腔和肺腔被刺穿，一条肋骨被刺断。
2009年4月8日，深圳城管队员“卫发兴”在执法中劝两个在路边卖麻辣烫的小贩离开，随后他在吃饭的餐厅内被小贩捅死。
……
在全面推进依法治国的今天，组织或个人对城管行政执法不服的，一般应通过“法律渠道”来解决纠纷、寻求救济。问题是，执法对象面对执法人员依法行政行使职权时，他们拒绝遵从却选择了一种更直截了当的方式去抗拒。在暴力抗法事件不断发生的今天，对于城管执法人员是否具有正当防卫权，有些学者认为，执法人员执行的是职务行为，其不应该具有正当防卫的权利；但是笔者认为，职务行为的行使不能剥夺执法人员行使正当防卫的权利。
一、职务行为的定义
根据职务行为的概念来看，职务行为是指国家机关及其工作人员依照法律规定来行使职权或履行职责的行为。其所包括的范围有广义和狭义之分，所谓广义的职务行为不仅包含了基于法律的直接规定所实施的行为，也包括基于上级的职务命令所实施的行为；而狭义的职务行为仅指前者，不包括后者。本文内容以狭义的职务行为为研究对象。职务行为在法律上规定实施它属于一定公务员的职务行为，但是职务行为只有在合法形式的情况下才具有正当性。
一是职务行为要认定合法生效并成立正当行为的要件一般认为有如下几个，首先是行使职务行为的行政主体必须合法，即实施职务行为的机关必须是依法成立的合法机关。其次，实施职务行为人员必须是所在机关具有法定职务、法定资格，并能代表该机关行使职权的工作人员。有学者提出，所谓主体合法包括三层意思，即机关合法、人员合法和委托合法[1]。
二是行使职务行为应该是在行政主体的权限范围之内的，也就是说行使职务行为的行政主体必须在法定的职权范围之内实施职务行为，同时也必须符合一定的权限规定。
需要明确的是，超越职权的行为是不具有法律效力的，这是行政法上的一项基本原则，也是决定一切职务行为是否有效的一项基本原则。
行政主体行使职务行为的职责和权限都有一定的限度，这些限度在实施职务行为时是不能被超越的，包括管辖事项的限度、程度及条件上的限度等，就算行政主体具有自由裁量权的情况下，还是有一定程度的限制的。
三是职务行为行使的法律依据问题，在行使职权的程序方面必须符合法律的规定，且其行为不能造成违法性的后果。因此职务行为必须是合法才能作出，具有排除社会危害性，成立正当化行为。
职务行为必须程序合法，否则不具有排除行为社会危害行为的特性。现代法律应该强调程序的作用，若是行为违反了法定的程序，该行为也不能被认定为职务行为更不能认为是正当化行为。
不仅要遵守法律规定的具体程序性规定，还必须符合程序的一般要求，如在城管执法过程中要出示证件表明身份。内容不符合法律规定的职务行为是无效职务行为。
一般而言，程序合法但是内容违法的职务行为可以排除与相应职务行为的构成要件相同或类似的罪名的成立，但却无法排除该行为的社会危害性。
四是职务行为的手段必须适当，不能违反法律的规定。法律对职务行为的手段有明确规定时，不能在法律规定的手段之外随意设置手段。若是法律对职务行为的手段没有明确规定时，职务行为的方法也应该跟法律规定的精神保持一致，不能相违背，比如，不能违反社会道德风尚和公序良俗的社会观念。在行使职务行为时对他人造成损害的，这种损害也不能超过必要限度，应该控制在法律允许的范围之内。
五是行使职务行为的目的应该是出于依法行使职权履行职责，而不能出于非法目的。若是行使职务行为的人以合法手段掩盖非法目的的，其行为不能排除社会危害性，不仅不能成立职务行为，更应该根据实际情况追究相应的民事责任、行政责任；此外，按照刑法规定构成犯罪的，更应该依法以犯罪处理。
二、职务行为与正当防卫的共性解说
首先，职务行为与正当防卫都是正当化行为的表现形式之一。尽管两者在表面上对他人的权益会造成一定的损害，但却对维护社会秩序、实现法的确证有一定推进作用的行为，所以实施职务行为的执法人员和实施正当防卫的行为人不必为此承担刑事责任。
“从功利的角度看，排除社会危害性行为就是对社会有利的行为，具有趋利避害的意义。‘趋利’是指该行为从总体上或从根本上看是对社会有利的，‘避害’或者表现为完全排除某种危害，或者表现为减少其危害的程度，或者以产生一种较小的危害为代价，而避免另一种较大危害结果发生。如果行为不具有趋利避害的性质，就不可能成立排除社会危害性行为。” [2]
其次，都有一定的行为限度要求，即行使职务行为的权限限度与行使正当防卫的防卫限度。执行公务的执法人员的职务行为属于该执法人员的一般的、抽象的职务权限范围，即职务行为有一定权力限度，执法人员必须遵守比例性原则，是指在具备必要性的情况下，所实施的职务行为不得超过合理的限度。
如果超出了一般地、抽象的职务权限范围，则不具有合法性了。而正当防卫在行使过程中也有限度的要求，其所实施的防卫行为的程度要与发生的不法侵害相当，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。当然这种情况是排除特殊的正当防卫形式。 第三，对于行为指向的对象在忍受义务上相同。执法人员行使职务行为的目的本身就是为了纠正不法行为，当违法行为人实施违法行为时，不能以职务行为侵害了违法人的权益而实施进一步的反抗行为，对于职务行为，违法人应负有忍受义务，不能奋起反抗，最后落得个妨害公务的罪名。
对于处罚时的陈述申辩听证的权利，还是处罚决定后的申请复议或提起诉讼的权利，这都是一种法律层面的救济权利，而这种救济权利和执法对象的忍受义务并不存在矛盾。
在正当防卫的场合，防卫人所行使的防卫行为指向的对象也就是不法侵害人必须忍受防卫人的反击行为。这主要是因为防卫人行使正当防卫权是由于不法侵害人行使了不法侵害引起的，不法侵害人对于防卫人权益所面临的不法侵害负有不可推卸的责任，所以说在正当防卫场合，对于不法侵害人而言，应该承担忍受反击的义务。不法侵害人不能以正当防卫的借口对防卫人实施的反击行为进行再反击抵抗，也没有权利以损害无辜的第三者的权益的方式实施紧急避险而转嫁危险。
第四，行为的对象相同。职务行为的对象可以是公民、法人或者其他组织，即执法对象是实施了违反行政法律规范的违法行为人，可能是公民、法人或其他组织。
有学者认为，正当防卫的对象即不法侵害人的表现形式，从目前的理论看来，只能是自然人。在我国现行的法律规定中，有些危害社会的行为主体可能是单位和自然人。但是对于单位所实施的不法侵害却不能通过正当防卫的方式来避免。这是因为单位的违法行为在紧迫性方面不具备正当防卫的条件，即使通过行使正当防卫权利也避免不了危害的发生或者是损害的发生。
笔者不同意以上的观点，在一般情况下，正当防卫的防卫对象是自然人，但是一般情况并不能排除一切情况。
在有些情况下，通过给单位造成一定的损害的方式也能阻止正在进行的不法侵害。比如在单位生产过程中造成的重大环境污染事故中，被侵害人通过对污染的源头进行破坏或者进行财物毁坏从而阻止了污染损害的进一步扩大，其损毁的财物是单位所有的，该破坏源头或毁坏财物的行为直接侵害的就是单位的财产利益，这种行为是否成立正当防卫呢？如果成立正当防卫，那么正当防卫的防卫对象自然就包括单位，而不仅仅是自然人了。因此，两者在对于行为的对象层面是存在共性的。
三、职务行为与正当防卫的差异的展开
首先，两者的价值取向不同。
一般来说，法是通过防止或者抑制对于一定价值、利益的侵害，以维护该价值的秩序。从被保护的价值主体角度来看，则是为了保障合法权益不被他人侵害。从法秩序的视角来看，职务行为与正当防卫体现的是不同的价值取向。
职务行为更多的是体现法律的管理功能，对社会秩序的维持，是维持行政秩序的正当行为，具有更浓的强调国家宏观层面价值的体现。而正当防卫从个人层面看，是为了反击他人的侵害行为保护自身的权益，而对该违法行为自我主张的基本权利。
虽然从国家层面也能表现出一定的代履行，即个人代行了原本属于国家权限之法的确证任务，但是综合看来，正当防卫体现的价值更是偏向于个人自我保护的基本权利主张。
其次，两者实施行为的主体范围差异。
行使职务行为的主体具有国家层面的公权力性质，严格意义上来说，职务行为的主体应该是行政机关，而且是符合法律保留原则存在的，具有特殊性的职务权限。
根据我国刑法第20条规定，正当防卫对行为主体的范围并没有任何限制，即只要具有紧迫的不法侵害的存在，就有实施正当防卫的必要性存在，不论任何人都可以实施，体现正当防卫行为实施主体的普遍性。
第三，两者的本质不同。
正当防卫行为虽然是正当化行为，法律上也没有规定当公民在面对不法侵害时具有回避躲避的义务，即法律上并没有将公民的正当防卫规定为法律义务。
上文在阐述正当防卫本质的篇章中提到，正当防卫是一种权利，是法律层面的一种权利行为，可以行使可以放弃，体现一定的处分任意性。即使人们肯定了正当防卫是一种义务行为，那也是一种道义上的义务，不是法律层面的义务，即不具有法律性。
而职务行为，即公务人员根据法律行使职权或者履行职责的行为，是一种法律规定的义务行为。如果公务人员不实施职务行为则是失职的违法行为，其不具有处分的随意性，反而是一种应当作出处理的法律义务。
第四，两者的职务行为与正当防卫的紧急程度不一。
西方有句著名的法律格言是“紧急时无法律”，其基本的意思就是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险[3]。
显然，正当防卫为其“紧急时无法律”提供了有力的注脚，进而言之，正当防卫是在紧急状态下产生的权利，有学者将其定义为“紧急权”[4]。而职务行为不是紧急状态下产生的权利，职务行为是行政执法人员的一种公权力的行为体现，是城管执法人员在发现违法行为之后实行依法查处的职务行为。
第五，两者行为后的义务不同。
正当防卫作为排除犯罪的事由，其防卫行为只要符合正当防卫制度的前提条件和限度条件，就能成立正当防卫。而对于正当防卫人的事后行为却没有作限制，不要求防卫人对防卫行为造成的伤害结果履行抢救义务，当然这是在未造成防卫过当结果的情况下讨论的。而执行公务的执法人员行使职务行为则不同，职务行为造成执法对象伤害的，必须及时抢救。例如，城管执法人员在追赶违法人时造成其伤害的，执法人员就负有救助义务。
本案中，该小贩在康复后告城管索赔，法院审理认为，这种为达到执法目的而损害公民生命健康的执法行为不符合依法行政，维护相对人合法权益的基本要求，其本身的危害性更大。城管的行为和事后不救济的态度不仅违法，更违反了救死扶伤的社会公德，其行为属于严重违法。[5] 四、职务行为不能排除执法人员的防卫权
城管执法人员是执行公务人员，同时也是公民。按照法理，法律赋予公民正当防卫的权利，城管执法人员也应当同样享有。但是有学者认为，既然执行的是职务行为就不能认为是正当防卫。因为他们认为，城管执法人员在执行职务中的排除社会危害性行为与刑法规定的正当防卫有着很多的相似，这种行为应被认定为另一种排除社会危害性的行为，与正当防卫、紧急避险并列，不属于正当防卫。所以他们认为城管执法人员在执行职务时是不能行使正当防卫的，就如他们认为在正当防卫中是不能成立紧急避险一样。
也有学者认为，城管执法人员执行职务行为过程中如果在目的、条件和法律依据与正当防卫相关规定一致，那么应当视为正当防卫。他们不能排除执法人员在执行职务行为中行使正当防卫的权利。笔者赞同后者的看法，在城管执法过程中，行使职务行为的执法人员是具有正当防卫权利的，职务行为不能排除执法人员的防卫权。
公民在合法权益遭受损害时，现行刑法规定可以采取公力救济和私力救济的双重救济模式，而正当防卫制度设立的目的就是为了使公民在遭受不法侵害时在公力救济不能及时得到帮助的情况下，有权利使用适当的行为及时有效制止不法侵害以此保护自身的合法权益。而城管执法人员的职务行为是履行法定的职责和义务的行为，是代表国家维持社会秩序，体现了一定的国家意志力，其本质是代表国家实施公力救济。但是我们并不能因此而排除了城管执法人员在执行职务行为过程中享有正当防卫的权利。虽然城管执法人员的职责中，其执法的任务包括保护公共财产、国家利益等不受损害，但是要全面履行职责完全实现任务却受到多方面的制约，包括了执法软环境、执法对象的综合素质、执法的硬件保障、执法的行政措施等等。
鉴于城管执法职务行为的特殊性和复杂性，很多人认为，城管执法人员在职务行为过程中的正当防卫应当与普通公民的正当防卫存在一定区别。
我们认为城管执法人员在执行职务过程中正当防卫的构成条件在前提条件、时间条件、对象条件上与普通公民的正当防卫并无不同，其最大的区别在于城管执法人员作为防卫主体还同时具备了行使职务行为的公权力特点。
公权力是指维护公益为目的的公团体及其责任人在职务上的权力，它是基于社会公众的意志而由国家机关具有和行使的强制力量，其本质是处于社会统治地位的公共意志的制度化和法律化。城管行政执法权属于行政权，故在公权力范畴。正是由于公权力的权威性特点，或者说是行政行为的公定力，这无形中给执法对象造成一定的法律约束力，因此在执法过程中执法对象有时候表现更多的是一种服从性。
因此，从保障执法人员的合法权益为出发点，执法人员行使正当防卫权是符合正当防卫的本质要求，职务行为不能排除执法人员行使正当防卫权。
