" 关键词：民主，宪政，一国两制，违宪审查，香港基本法，香港终审法庭，哈 贝马斯，约翰。伊利（John Ely），卡尔·施密特 （Carl Schmitt）
如果一个人或一小部份人的权益和大多数人的权益有了冲突，这些少数人到那 儿去讨公道？ 这是170 年前托克维尔（Alexis De Tocqueville ）对年轻的美国 提出的问题。尽管欣赏美利坚的民主，托氏毫不掩饰他对美国所谓"多数人暴虐" 的担忧，在着名的《民主在美国》一书中，托氏指出美国的公共舆论，陪审团，行 政和 立法机关无不代表多数人的利益， 因而有意无意站错了边的少数人恐怕很 难找到什麽公道。（1 ） 有法，无论大小，就有违法的可能。问题是，违背大法的小法当如何处理？谁 有权处理？香港移民局的律师提醒大法官们，当年伦敦为殖民地香港定的一般法律 并不因为违背英国不成文宪法或英王香港授权状就被香港法庭宣布无效。大法官们 则强调今非昔比，一国两制岂能与殖民统治相提并论？于是，大法官们郑重宣布香 港终审法庭有权裁定违背基本法的法律无效。用来"牺牲供奉"基本法的正是由全 国人大常委会属下的香港特别行政区临时立法委员会制定的有关移民条例。
大法官们认为不仅临时立法委制定的法律可以因违背基本法而被终审法庭裁为 无效，直接来自全国人大及其常委会的法律也受同样的违宪（基本法）审查。当年 观看中央要员主持香港特别行政区法官就职宣誓仪式的时候，有谁想到头带英国假 法套的法官们会如此不妥协地维护基本法和一国两制，以致于不惜与作为中国最高 权力机关的全国人大相左呢？
法律必须符合宪法是宪政体制下人人认可的基本原则。可是，违背宪法的法律 是否可以被法官判为无效则是完全不同的问题。中华人民共和国宪法和香港特别行 政区基本法均未明文授予法庭裁决违宪（或基本法）法律无效的权力。不错，大洋 彼岸的美国法官们行使违宪审查的司法权力已有一个多世纪的历史。可是，为什麽 法官应当有那样的大权依然是令美国法学界争论不休的重大理论问题。
问题的一个重要方面被称作"反多数制的危险"（anti-majority difficulty）。
美国最高法院的九位法官不经人民选举，而由总统提名议会认可产生。任何五 位法官可以违宪为由裁定州或联邦立法机关制定的法律无效。立法机关则是由人民 选举的代表组成。如此一来，几个非民选的法官可以借违宪审查抹杀多数人民代表 的意志。以代议制为基础的美国民主显然受到了威胁。一个掩耳盗铃式解决"反多 数制的危险"的办法就是否认危险的存在。毕竟，你可以说，法官虽不是人民直接 选出来的，但还是由多数人民代表选出来的。按照这个理论，违宪审查不过是一拨 人民代表和另一拨人民代表的较量，谈不上谁违背了多数制。另一种化解"反多数 制的危险"，为法官的违宪审查权做辩护的理论则变被动为主动。与其谈"反多数 制"的"危险"，不如谈托克维尔警告的"多数制"的"危险"。用约翰·伊利 （ John H. Ely，前斯坦福大学法学院长，现迈阿密大学法学院教授。）的话说， 当民主程序出故障时，多数制的民主不值得信任。伊利的着作《民主与不信任》 （3 ）关於美国司法违宪审查制度的重要文献之一。
美国最高法院的违宪审查权之所以招来不少人的侧目，很大程度上是由于大法 官们"胆敢"冒"天下"（人民代表）之不韪，在一些高度情绪化的社会价值观问 题上以宪法为依据否决代表民意的议会立法。比如，最高法院以宪法赋予的隐私权 为根据，否决了若干限制妇女堕胎自由的法律。更有甚者，白纸黑字的宪法并没有 明文提供所谓"隐私权"以及其他许多被最高法院所援引的"基本权利"。于是， 人们忙于争论这九个非民选的大法官凭什麽从宪法里读出一系列没有明确文字基础 的基本权利和价值观来。伊利则独辟奚径，强调美国宪法挂的是羊头，卖的也是羊 头--constitution 就是constitution，宪法就是关於政府及民主制度构成和程 序的根本法， 而不是两百年前建国元勋们对後世教导的"道德经"。伊利指出， 那些看起来象是就社会价值观表态的最高法院裁定其实并非如此。允许色情行业或 者批准纳粹分子在市中心游行不是因为大法官们支持色情或纳粹。违宪审查的根本 目的只是在于维护民主参与的程序公正。作为民主竞争的规则裁判员，最高法院的 宪法职责是防止一时得势的多数派利用有利位置堵塞政治变革的渠道，将失势的少 数派永远地致于不利的处境。这一违宪审查哲学不完全是伊利的首创。早在1938年 的一项着名裁决中（4 ），大法官斯通（Justice Stone ）就指出：某些立法只要 "合理" 就算符合宪法；然而那些涉嫌违反宪法头十条修正案的立法应当受到格 外严格的审查。这些宪法条款直接关系到公民参与国家政治生活的基本权利，比如 言论自由，不受非法搜查的自由等等。没有公平和符合宪法的政治参与权利，那些 孤立的少数派如黑人，妇女，残疾人，不受欢迎的宗教信徒，刑事嫌疑犯等等就不 能在日常的议会立法政治斗争中保护自己宪法赋予的权利。民主固然遵守少数服从 多数的原则，但是占据和维持多数派地位的过程必须是公平和符合宪法的。行使违 宪审查权的最高法院必须时刻警惕多数派利用民主制度赋予多数派的便利，通过议 会立法侵犯少数派的基本权利，以图永远霸占多数派位置。一言蔽之，民主和体现 民主的议会立法必须时常经受"不信任"的审视。
完全寄希望于最高法院来监督民主过程的公平性显然有失于天真。终身任职的 大法官或许少一点议员们看风使舵的机会主义，但正如托克维尔早就提醒的，法官 和议员根本上都是属于多数派的。翻身还得靠自己。民主政治有一个自我更新的机 制：修宪。如果某些少数派认为宪法赋予的权利还不够用，暴力革命之外的选择便 是修改宪法。美国的修宪是一个非同寻常的全民政治参与过程。伊利指出，从1870 年到1913年美国未做任何修宪，而1913年之後，11条宪法修正案基本都是关於民主 程序的，其中5 条是扩大选举权。最着名的便是第19条修正案赋予妇女选举权。 （5 ）现任美国最高法院大法官O 'Conner 曾在纪念第19条修正案通过75周年的 文章中盛赞妇女团体在民主共和两个男人党袖手旁观的劣势下促成该修正案诞生的 艰难过程。（6 ） 伊利似乎认为扩大了的选举权，一个违宪审查机构和几代一遇的修宪运动，基 本上可以解决"民主与不信任"的问题。然而，对于德国的卡尔·" 施密特（CarlSchmitt）， 扩大了的选举权恰恰是现代民主政治危机的根源。
八十年前，正当中国人民在腥风血雨中决择革命方向时，年轻的德意志魏玛共 和国则面对一场相对来说"温良恭谦让"的宪政之争。议会民主是争论的焦点。老 式的集权主义派企图保留帝制；希特勒等狂热的民族主义者鼓吹以专制来促成社会 变革；极左派则满心向往苏俄的无产阶级专政。施密特的《议会民主的危机》（7 ） 便是在这样的背景下诞生的。 统治者依法行事，而法是被统治者事先认可的。对民主来说，选一组人民代表 和选一个受信任的代表没有根本区别，关键是谁或谁们掌握了真理。因此，施密特 认为民主与专制并不一定截然对立；把握历史规律的少数先锋队就应当肩负历史使 命。
对于革命後的中国，这已不是什麽惊人之言了。多数人的意志尽管可以通过议 会式的公开讨论形成，用日本民谣"如果幸福，你就拍拍手，啪！啪！"的办法表 达也未尝不可。随着选举权的普及，全民在一起拍手或跺脚形成多数人意志变得越 发地不可能，而本该以"公开讨论"为原则的议会反倒越来越热衷于台上作讨论状， 台下却忙着进行利益交易。用施密特的话来讲，议会的讨论变成画在暖气片上的火 苗，纯粹是作态。在施密特看来，选举权普及後的议会民主不是应受到不信任的审 视，而是根本就没指望。无怪乎，施密特後来选择站在希特勒一边。
为什麽选举权的普及反而破坏了民主呢？施密特的回答很简单：民主从来就是 在有限范围内存在。民主政治总是高度警惕来自其他阶层或境外移民等异类的侵蚀。 选举权的普及破坏了民主赖以存在的有限性。施密特引用亚利斯多德的话说，平等 从来就只是平等人的平等。布尔乔亚的民主靠的就是资产阶级的相对"同一性"。 选举权的全民普及在形式上实现了自由主义的人人平等的理想，可是随之而来的 "异质性"以及本来就有的实质上的经济不平等破坏了民主生存的根本条件。
（9）
施密特显然认识到，选举权普及不只是从量的意义上给议会民主简单线性地增 添了负担，但他未能正面阐明选举权普及从何种意义上改变了宪政体制下的民主。 四十年後，是哈贝马斯捡起施密特留下的问题。哈贝马斯开宗明义地用他的书名： 《公共领域的结构性转变》
（10）告诉我们，选举权普及造成了不只是量的变化， 而是"结构性"的转变。
从哈贝马斯高度抽象的理论视角出发，作为一个具体国家机构的议会担当不起 核心理论范畴的重任。取而代之的是所谓"公共领域"。"公共领域"这一理论范 畴直接所属的理论框架是"国家"与"社会"的层级之分。没有国家与社会的区分， 公共领域便无从谈起。选举权普及导致的结构性转变指的就是国家与社会之分的渐 渐消失及其後果。《公共领域的结构性转变》以哈贝马斯典型的跨学科方法探讨了 布尔乔亚公共领域的产生，转变和解体。转变前的布尔乔亚公共领域是由作为社会 一部份的私人聚会构成的。这样的私人聚会通过沙龙，茶馆，读书社，报纸和私人 书信的形式对国家事务予以理性的批判和讨论。这种公开讨论不是清谈，而是为了 确保来自国家的法律体现公共舆论反映社会需要。在这样的自由主义"盛世"，国 家和社会的界限分明，布尔乔亚靠 言论自由，结社自由等基本权利划出一块国家 不可以随意侵入的私域。然而，布尔乔亚的盛世并非所有人的伊甸园。正如马克思 所质问：既然议会以讨论为生，以多数人意见为意见，可是为什麽真正的大多数被 拒之门外？你们布尔乔亚可以居庙堂之高弹琴奏乐，为什麽处江湖之远的无产者却 不可以翻身起舞？
（11）
布尔乔亚自由主义的盛世在1870年大萧条後逐渐走向衰落。国家不再继续袖手 旁观经济的自由竞争，反托拉斯法首先从资本主义小字辈美国和德国出现，随後是 消费者保护法等一系列公益立法。从那以後，国家与社会之间的界线日渐模糊，一 直到今天无处不在的福利国家。经济领域的国家社会化与社会国家化同选举权的全 民普及相辅相成，经济斗争中的弱者力图借选举权在政治领域中重新算帐。
沙龙书社被群众性政党取代；作为布尔乔亚公共领域支柱的报界不再敲边鼓， 而变成国家权力的分享者。（英法德叁国首脑投书纽约时报呼吁美国参院批准全面 禁止核试验条约虽是罕见之举，但决非偶然。）议会不再有观点碰撞的理性讨论， 取而代之的是政党代表的交易，配以象征人民意志的集体鼓掌。随着国家对纷繁复 杂的社会的全面渗透，立法不再是以真理为榜样的普遍规则，而不得不变成越来越 具体和临时的"管理办法"或"暂行条例"。在某些领域，立法机关索性授权行政 机关代行立法权。言论自由结社自由不再是为了拒国家于私域之外，而是不同利益 团体通过政治渠道从福利国家要份额的入场券。公共舆论不再是宪政合法性的来源， 而变成民意调查公共关系专家解剖和摆布的工具。哈贝马斯揭示选举权全民普及所 带来的结构性变化不是为了念旧。布尔乔亚的伪善实在不值得怀念，但无法回避的 问题是选举权普及条件下的民主实验还没有产生值得"信任"的新方案。哈贝马斯 自己关於未来民主形式的建议也还在画图板上。而对于13亿中国人，上下求索的漫 漫民主长路更是刚刚开始。
最後，让我们回到香港居留权一案的演义上来。在洋洋撒撒40多页的法律推理 中，有一两处机会终审法庭可以合法地运用司法灵活性避开一场与人大摊牌的宪法 危机。但是，急于探一国两制深浅的终审法庭义无反顾地借居留权一案宣布对全国 人大立法拥有违宪审查权。如果说全国人大的不快在意料之中，那么民意的反弹恐 怕是终审法庭始料不及的。面对来自北京的批评， 终审法庭随後发表了一份"特 别"（exceptional ）声明，一方面承认全国人大常委拥有基本法赋予的解释权， 另一方面强调无意挑战"全国人大常委任何符合基本法的举措。"
（12）
香港政府的统计推算发现，如果落实终审法庭的裁决，让港人在内地子女敞门 入场，未来十年香港要接纳一百六十七万内地子女。按施密特的说法，没有那个民 主实体可以容忍如此巨大的"异质性"。当然，六百万香港人民不用听施密特的教 导，扳指头算算水，电，地的压力，结论就出来了。背靠强大的民意，香港特首依 照基本法第43和48条，通过国务院呈请全国人大常委" 解释基本法，从而把终审法庭 的裁决效力局限于几个具体原告人。
（13）移民危机於是烟消云散。不到一年之後， 香港终审法庭在另一裁决中明确承认了全国人大常委对基本法的解释权。
（14） 看起来风波已过，其实不然。终审法庭只表态不挑战"人大常委任何符合基本法的 举措"。真正悬而未决的宪政难题是今後香港终审法庭可否或愿否对它认为对违背 基本法的全国人大的立法作违宪审查。稍加延伸，一个更大的问题显然是走向法治 的中国大陆应否实行和如何实行违宪审查制度。世人拭目以待。
注释：
（2 ） Ng Ka Ling v. Director of Immigration. 2HKCFAR 4 ， Court of Final Appeal of the Hong Kong Special Administrative Region， January 29 ， 1999.
（3 ） John H. Ely， Democracy and Distrust ， （Cambridge ， 1980 ）。
（4 ） U.S. v. Caolene Products Co. ， 304 U.S. 144 ， （1938）。
（5 ） Ely， at 99.
（6 ） Justice Sandra Day O 'Connor， The History of The Women 's Suffrage Movement ，49 Vand. L. Rev. 657， （1996）。
（7 ） Carl Schmitt ， The Crisis of Parlimentary Democracy ， trans. Ellen Kennedy ，（Cambridge ， 1985 ）。
（8 ） Schmitt， at 33-50.
（9 ） Schmitt， at 9.
（10） Jurgen Harbermas ， The Structural Transformation of the Public Sphere： An Inquiry into a Category of Bourgeois Society， trans. Thomas Burger （Cambridge ， 1961 ）。
（12） Ng Ka Ling v. Director of Immigration. （No. 2 ）， 1 HKLRD 577， Court of Final Appeal of the Hong Kong Special Administrative Region ， February 26 ， 1999
（14） Lau Kong Yung v. Director of Immigration. 3 HKLRD 778， Court of Final Appeal of the Hong Kong Special Administrative Region， December 3， 1999.
