一、研究问题
中国快速推进城镇化背景下，征地拆迁、土地流转、还权赋能等土地产权问题不但是学术研究的热点，也是社会关注的焦点。学界关于土地产权问题的研究形成了三种不同的话语谱系。第一种是新制度经济学的产权话语，基本主张是产权清晰是效率的前提，不同的产权安排会产生不同的激励结构和收益效果。以此为出发点对中国地权问题的分析强调应赋予土地所有者更为清晰的个体性产权。第二种是产权社会学的话语，在批判产权经济学基础上从社会认知、村籍地界、亲族网络、身份权利等视角来揭示土地产权界定的社会维度。第三种是历史学家关于中国传统契约和土地产权的研究，通过对地契文书中典卖习俗和一田二主等现象的分析呈现出中国传统社会土地交易的独特逻辑①。本文并不想从文本出发来对这三种产权研究进行述评，而试图从问题出发，检视这三种研究对中国近代以来土地产权变迁分析的可行性，进而回应当下关于地权逻辑的争论②。
在关于土地产权的讨论中，无论着眼于中国长期的土地法权设置和产权制度变迁，还是落脚于中国当下土地产权的实际支配状况及其困境，研究者都难以回避土地流转中产权不完全转移的事实。从中国近代以来土地制度的演变轨迹看，明清至民国时期土地交易的相关法律和习俗，毛泽东时代的集体主义土地制度，以及改革开放以来的新集体主义土地制度，在关于土地交易( 流转) 上都秉持着一个统一理念: 土地所有权的不完全转移。在明清至1949 年之前，土地产权不完全转移在典卖和一田二主的习俗中得以明确。在毛泽东时代土地不允许自由流转，改革开放以来固定期限合同规约下的土地制度仍不允许永久性地转让土地所有权③。换言之，虽然近代以来中国土地制度发生了多次剧烈变迁，但地权界定却始终保留着产权不完全转移的这种未变机制。我们该如何理解土地产权长时段变异过程中的延续性机制呢? 其背后是否潜藏着更深刻的产权正当性呢? 这种独特的产权逻辑对于现代产权经济学的规范性认识又构成怎么的理论挑战呢? 更进一步，对于我们思考中国当下的土地产权困境又有哪些现实启发呢?
以上面的问题为导向，本文试图从考察近代以来中国地权演变的延续性机理出发，在检视产权经济学和史学研究基础上提炼产权分析的社会学视角，以期对中国当下的地权困境提供一种新的解释。
二、中国传统社会中的契约与产权观念
以西方的权利意识和契约观念为基准对中国近代以来社会变迁的分析形成了一些影响深远的规范性认识，一如传统中国缺乏保障个体权利的司法体系④，中国的财产权定义不清且不被国家保护⑤。在这种判断下，中国被视为一个缺乏契约和私人产权观念的传统国度。这种误识来源于两个重要假设: 其一，真正意义上的私人产权只能以现代西方产权的形式存在，即个人被赋予排他性的自由处置资产的权利。其二，中国儒家的道德理念深嵌于成文法和习惯法之中，以至于日常生活中的交易难以实现客观公正的普遍性原则，而只能遵从以道德为基础的特殊性原则⑥。但这种论断与中国近代以来的实际情形并不一致。一方面，中国的各类契约贯穿于人们日常生活的始终，甚至在人们终老之后仍延续现世逻辑以冥世契约 ( 买地券) 证明对墓地的所有权⑦。宋明之后随着契约格式的规范化以及印刷技术的通行，契约的使用就更为普遍。另一方面，中华帝国关于产权继承的律法体现了与西方不一样的产权观念。例如与西方长子继承制不同，传统中国法律和民间习俗都秉承诸子均分制，死去兄弟的继承份额由其子代为继承，同时帝国法典还规定了丰富复杂的女性继承权⑧。此外中西方产权的基本单位也有不同，西方权利的主体是个人，而中国除了女性嫁妆的权属之外，产权所属的基本单位通常是家⑨。而且家是个可以伸缩的范畴，既可以是一般意义上的核心家庭或联合家庭，也可以延伸到一个家族或宗族。虽然大清律例没有明确表达家是所有权的基本单位，但相关法典在处理财产转让和世袭继承上都支持家这个概念。官方对所有权的界定和使用，强化了家为基础的权利观念，而且这种观念在判案和调解中都保持了连贯性⑩。这种观念赋予了土地产权一种特殊涵义，即土地是神圣不可侵犯的祖产。
在传统农业社会中，土地是最重要的支配性资源，土地契约文书也是其他契约的范本。在中国历史上与土地产权相关的契约最初只是普通民众日常生活领域中为了顺利实现交易和避免权利纠纷而协商议定的文书，不被国家法律承认。直到公元600 年个人之间的契约仍不具有法律地位，官方登记簿是土地所有权的唯一凭证。到755 年安史之乱后，随着全国性的土地丈量登记的缺失和田赋制度的逐渐瓦解，官方对土地的控制日益衰微。在这种背景下，官方法律表达中仍没有承认民间契约的合法性地位，但实践中契约开始发挥越来越重要的作用，由此出现官册与契约并行的局面。到商业发达的赵宋( 960 - 1276) 一朝，征收契约交割之税已成为国家财政收入的重要来源，到宋末契税逐渐增加，几乎高达15%。契税的征收是契约由民间白契向官方红契转变的重要标志。到1400 年，官方的登记簿书已废弃不用，契约成为所有权的唯一凭证。透过契约在中国历史中的发展演变，我们可以看出官民互动的独特轨迹。
从以上官方法律表达和契约实践的关系不难看出，官府干预民间土地交易的动因，除了政府控制衰微前提下对民间契约的被动接受之外，增加契税收入是一个现实动因。此外从产权纠纷的诸多判案来看，审判过程往往会加入官员个人的道德判断和伦理主张，基于此有论者指出推行官方教化亦是另一个重要动因。然而这种动因可能仅仅是一种官方话语或意识形态。清代法律制度的官方表达从儒家统治理想出发，用高度道德化的理想话语，将国家仁慈的面貌和法家严苛的面貌统合起来，即所谓父母官。地方官员既是严父也是慈母，他们以身作则，教化子民使民众和睦无争，进而实现无讼的理想形态。另一方面在法律的操作过程中又比较实际，契合民间社会习俗。这种法律表达和实践之间既背离又抱合的结构构成大清律例的基本特征。
契约对于中国人日常生活领域的重要性，还体现在前文提到的使用买地券的习俗，即人去世之后与阴司鬼神协商交易的冥世契约。当然这种置于坟墓之中的冥契( 幽契) ，实际上是现世之人为了死者安宁，向冥府神明购买墓地所有权的凭证。中国现存的冥契有200 多种，时间跨度自公元1 世纪直到20 世纪。最初盛行是在东汉时期，受道教文化影响明显，到唐朝时已经非常普遍。买地券的格式和内容是对真实世界契约的反映。冥契的普遍使用进一步证明了中国人普遍持有使用契约的观念。在中国，契约不但跨越地域限制和行业部门，而且是能够横跨现世和冥世两界的重要产权凭证。但需要进一步指出的是，中国人的权利意识和契约观念与西方有很大不同。基于这种判断哈佛大学的裴宜理( Elizabeth J. Perry) 特别指出: 与西方天赋人权、市民社会基础上的权利观念不同，中国的权利观念从古至今延续的是一种生存权和发展权，维权抗争的行动者秉承的往往不是西方意义上的权利意识，而是一种规则意识。这从近代以来，频繁发生的土地产权纠纷和庭审档案中就可见一斑。
三、地权不完全转移的社会基础
中国独特的契约观念和产权实践与中国历史上独特的土地制度是紧密相连的。很多研究者都注意到，18 世纪是中国历史的重要分水岭，在这一漫长的和平时期，人口增长了一倍多，到乾隆末期人口已突破三亿，达到历史最高点。对于18 世纪经济社会结构的大规模变迁，王国斌用斯密动力 ( the Smithian Dynamics) 概念透过经济作物专业化和贸易增加来解释人口增长与之不同，步德茂( Thomas M. Buoye) 则认为在可耕地数量并无明显增长、农业技术没有重大改进的条件下，政府对土地开垦的支持以及对产权制度的完善和创新起到了至关重要的作用。人口的空前增长和商品化的加深促使土地和劳动力两个主要生产要素的相对价值出现位移。土地的稀缺性促进了对土地产权更为严格的界定和执法，这与既往历史沉淀下来的倾向于原初土地所有者的产权观念形成了明显冲突，围绕着典卖回赎、欠租撤佃等问题而产生的产权暴力争端频发不断。为此，大清律也做出了适当调整，一如对欠租违法， 回赎设限的相关条款的补充，这些修改更有利于土地的实际支配者。但仍没有从根本上缓解产权冲突，这与土地交易的复杂形态是紧密相联的。
中国历史上土地产权交易的复杂形态表现出一种层级性特征，即针对土地的使用权、所有权的不同权属范畴有不同的交易形式和对应性市场，而且地权交易的稳固形态经历了漫长的历史演进。最初土地既不允许分割，亦不允许交易。瞿同祖先生在《中国封建社会》一书中概括了中国封建土地制度的两个基本特征: 土地之不可分和土地不许买卖转移，土地的买卖只是到商鞅变法之后才出现。一般而言，秦汉至隋唐时期，土地交易形态只涉及针对使用权的租佃、所有权的买卖以及用地权担保贷款的抵押。介于租佃和买卖之间的典到宋明时期已经普遍使用，明清以来典在土地交易中占据了重要比例。但除此之外，明清时期还有介于典与租佃之间的押租、介于典与卖之间的活卖以及围绕地租进行交易的胎借等多样化的土地交易形态。典是约定期限内土地经营权及其全部收益与利息的交易，作为一种主导性的地权交易形态，与其他交易形式相互关联，形成了胎借租佃押租典抵押活卖绝卖层次分明且具有内在逻辑的地权交易体系。在这个地权交易体系中，典是既重要又特殊的一种交易形态。
黄宗智先生将典定义为可以回赎的有保留出售的土地交易。保留具体是指可以在未来某个时点收回土地所有权和使用权。黄宗智认为典这种土地交易形态的普遍推行，既受到土地永久权理想这种前商业逻辑的支配，又受到小农社会市场逻辑的形塑，同时还受到生存伦理和传统道德的影响。这就不难理解为什么清朝法律从具体条文来看更偏向出售土地的一方，逻辑上法律将土地的出售视为一种被迫和无奈。但杨国祯的研究揭示出，在明代土地的买卖已经非常频繁，与之相关的契约也已经非常规范，并非此前历史上的夺买逼卖，而是正买正卖 有清一代，土地的交易更为频繁，即便是不允许买卖的八旗土地也会以各种变通的方式秘密交易，并订立契约。随着商品化程度的加深，作为前商业逻辑和市场逻辑紧密结合的典面临着产权重新界定的风险，围绕着回赎的时限和价格等问题产权纠纷不断上演。
土地典卖引发产权纠纷的一个重要原因是契约条款的不明，这与产权经济学的不完全契约理论揭示的问题是一致的。当难以一一列出合约条款或实施完全合约不可能的前提下，剩余控制权的收益该如何分配就成为关键的问题。罗格斯曼和哈特就是在此基础上提出了有成本的契约理论，当契约缔结过程中完全列明对资产的所有权利存在高昂成本时，让一方购入所有剩余权利就是最优的。所有权就是所购买的这些剩余权利。简言之，剩余权利应该归资产的所有者所有。但中国的典卖和一田二主的产权纠纷的复杂性在于，资产的所有者并非一方，或者说资产的所有权可能被分割。虽然有研究者指出中国的典与德国的担保用益、法国与意大利的不动产质，是形式不同而功能基本一致的法律制度。但纵观中国历史上典的演进过程不难发现，这种认识只是将典视为一种形式法律的内容看待，忽略了典的丰富而复杂的实践内涵。民间的土地交易契约，很多并没有注明是典卖还是绝卖。当此情况发生时，无论是法律还是习俗都支持除非契约写明绝卖字样，否则一律视为典卖，皆可回赎。这种法律设定与民间产权交易惯例紧密结合。当契约没有写明回赎时限时，大清律最初默认无限回赎，出典人或其后代可以在土地易手几代之后仍可回赎。即便在1753 年( 乾隆十八年) 大清律例中规定了只有在三十年内可以回赎，但产权交易实践和庭审判案中，无限回赎仍然适用。黄宗智对此问题的解释强调，清代法律认可土地永久所有权的前商业社会理想，由此支持无限回赎。同时考虑到农民通常只有在走投无路的情况下才会为了生存出售土地。出于对弱者生存伦理的支持，法律更倾向于贫弱者一方。
然而，随着商品化程度的逐渐加深，市场逻辑与前商业逻辑的矛盾也逐渐加深，尤其当回赎的要求在间隔几代人之后提出时更易引发纠纷。通常承典人及其后代在长时间占有经营一块土地后会理所当然地视其为自己的财产。当法典和习俗支持原价回赎而非溢价回赎时，土地产权交易过程中的纠纷就在所难免。另外一种情形是，出典人或其后代要求回赎并非真意，而是通过回赎的威胁来找贴。所谓找贴，既可以理解为一个名词，即指典权的市场时价与原先典卖价格的差额。也可以理解为一种行动，即出典人( 或承典人) 以原典价和市场时价的差额来绝卖( 或绝买) 土地。无论将找贴视为一种静态的差价结构，还是视为一种行动过程，都能呈现出典卖和绝卖的价格差异。在土地交易过程中，典价和绝卖价是不一样的，晚晴的台湾典价相当于一次性付款价格的70% - 90%，在1930 年代的华北平原典价是绝卖价的60% - 70% 左右。产权纠纷的一种常见情形是，随着市场的波动，土地价格也随之发生变动，出典人据此不断找贴以致引发纠纷。为了化解此类纠纷，大清律特别做出了找贴一次的法律调整。然而，在实践中即便找贴完成实现绝卖或一开始就是绝卖，仍然可能存在一些产权纷争，此即土地绝卖后的产权追索。
按照一般逻辑，土地的绝卖意味着产权的完全转移，但土地交易的复杂实践中依然存在特例。在传统小农社会中很多人的祖坟就修建在自家的耕地之中，即便土地交易契约中注明绝卖字样，土地售出者仍然可以追索镶嵌在耕地之中的坟地所有权，以及在坟地之上砍伐树木、放养牲畜或搭棚建屋的权利。魏顺光通过对四川巴县档案的挖掘对坟产争讼问题进行了系统分析。坟地不是一般意义上的普通耕种土地，是家族成员死后的墓葬之所，其风水被赋予了影响后代子孙命脉的象征意义。即便绝卖的土地包含坟地范畴，买者仍不能获得对他人坟地完全的自由支配权。虽然由此造成的冲突不断，但这不仅得到社会习俗的普遍认可，法庭也一般会承认土地的原初所有者额外产权诉求的合法性。这种合法性来源是原初所有者对土地的道德与情感依恋。这说明，在前市场经济社会中，土地不仅是可以交易的一般性商品，也不只是维持生存需要的基本来源，它是一个普通小农尊严感的根本基础。拥有土地意味着香火延续，家庭坟地是最集中的体现。所以土地的售出具有深刻的象征意义，恰恰基于此种根深蒂固的观念，民间习俗逐渐演化出绝卖土地摘留坟地的习俗。
虽然中国幅员辽阔，各地土地交易的形态和称谓也有不同，但产权结构和交易逻辑是基本一致的。曹树基等人通过对江西、浙江、江苏、上海、重庆等地档案和契约文书的挖掘发现，中国存在一个内容和形式基本统一的跨区域的土地交易市场，基于此可以将不同地区形态各异的土地交易置于同一个理论框架下进行解释。曹氏提出的是一个所有权分割与转让的理论图示，土地的所有权可以分割为处置权、收益权和使用权。相对于完整的所有权而言，这三者都是所谓的残缺的产权或曰不完全的产权，但这种不完全的产权也可以通过对应的市场进行交易。这种解释得益于中国传统地权研究的共识: 保留回赎权的典是中国传统社会特有的土地制度; 土地所有权可以分割为田面权和田底权，二者构成完整的土地所有权。这种不完全产权结构在1949 年之后仍然得到了保留，只不过现实的地权矛盾出现了差异。
四、同地不同权: 地权的现实困境
新中国成立不久，先后经历了土地改革和人民公社化运动并初步确立了集体主义地权制度，无论是人民公社集体所有的土地还是家庭所有的自留地都不允许自由流转。改革开放以来，农村的建设用地和耕种用地的流转被不断放权，但中国法律仍然不允许政府或村集体永久性地转让耕地使用权，城市用地的固定期限合同更为明确，即商业用地最高年限是40 年，工业用地50年，住宅用地70 年。表面上看，这与中国历史上的典卖习俗延续着同样的机制: 土地所有权的不完全转移。美国法经济学的重要代表人物耶鲁大学的埃里克森( Robert C. Ellickson) 将中国这种地权结构称为复杂地权，并认为中国土地制度中的这种延续性机理，使个人对土地的占有都要受限于未来利益( future interest) ，并认为中国经济在17 世纪以来为这种复杂地权付出了惨重代价。一方面，典卖习俗的流行，不利于土壤的保护和改良，这是1600 年以后中国落后于英国的重要原因。另一方面，当下中国经济已经受到固定期限的土地制度的牵累，并可能继续受累于这种土地制度的实践。基于此，埃里克森指出只有以个体性产权明晰的简明地权替代复杂地权方能使中国跳出危险的陷阱。这种认识明显过于简单，甚至是对中英历史皆缺乏了解的一种误判。关于17 世纪中国与英国发展的比较在黄宗智与彭慕兰等人关于大分流的论战中已经非常清楚，此不赘述。而且我们前文对典卖演进过程及其存在机理的考察也足以对埃里克森的武断构成挑战。此处还需补充的是，他从新制度经济学之产权清晰是效率前提的基本逻辑出发，只关注了产权的经济维度，忽略了土地占有的社会基础。土地的不完全转移，既是中国土地永久所有权的社会理想和制度习俗的反映，也与土地交易背后的市场逻辑紧密相关。这种土地产权的交易行为，深嵌于特定的社会结构之中。与之相关，中国当下地权的困境到底为何，靠私有化的简明地权能化解的了吗? 下面笔者从产权经济学的思路出发来检视当下地权的困境。
新制度经济学家对产权的经典定义强调: 产权是一种通过社会强制实施的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利。权利是附着在有形的物品、资产或服务上的，产权经济学所说的交易，其实质就是附着在经济物品( 资产或服务) 之上的权利的交易。市场条件下，物品或服务顺利交易的前提是其产权得到初始界定，而产权交易本身同样是对产权的转移进行界定。德姆塞茨更明确地指出，当市场的交易议定时，就意味着两束权利的转换，权利的价值决定所交易物品的价值。这一理论模型揭示出，不同的交易者在占有同一经济物品时意味着对附着在这一物品上的权利的完全占有。换言之，在完全市场竞争条件下，产权经济学的理论揭示了同物同权的道理。在这里，隐含的预设是，交易者的身份( identity) 对于物品交易及权利界定并不重要。因为在产权经济学这里，交易者的身份被市场主体( 组织或个人) 这个统一的标签遮蔽掉了。在完全市场竞争环境和法权契约保障的前提下，交易者在价格机制的作用下可以公平竞争，无论交易者为谁，一旦通过交易占有了某种物品就意味着占有了附着在这一物品上的同一束权利。
然而，中国当下产权变革的实践过程，却呈现出与这种理论预设完全不同的情形。物品( 资产或服务) 的交易可能并不意味着附着在物品上的权利的完全转移。一种常见的情形是，权利主体的身份不同在占有同一物品时会拥有完全不同的权利。以中国当下土地占有为例，即便是同一块土地，占有者的身份不同则所拥有的权利会完全不同。中国的法律和实践对国家、( 村)集体和农户个人在土地使用权限上划定了不同的约束边界。换句话而言，中国产权界定及变革实践呈现出同地不同权的事实特征。若以现代产权经济学的理论观之，同地不同权以及更一般意义上的同物不同权是对市场性契约关系的背离，是一种不合理的产权现象。但在与西方不同的制度性环境下，我们贸然对这种产权现象进行价值判断似乎又过于简单。在中国政治体制连贯性的前提下，集体主义身份制度的存续使得同物不同权的现象并不鲜见，而且频发的产权纠纷也涉及身份与产权的关联。基于此，我们不得不把身份带回分析的中心，只有在身份与产权的对应关系中才能更准确地把握中国当下产权变革的进路。
